沉默權(quán)的立法思考
提要：沉默權(quán)是被告人的一項(xiàng)重要的訴訟權(quán)利，它是被告人的防御權(quán)、人格權(quán)，是對(duì)國家權(quán)力的制約權(quán)；它具有體現(xiàn)刑事訴訟價(jià)值、豐富刑事訴訟職能、實(shí)現(xiàn)刑事訴訟結(jié)構(gòu)公正、完善刑事訴訟證據(jù)規(guī)則的作用；沒有沉默權(quán)的權(quán)利體系是不完備的權(quán)利體系。本文試圖對(duì)沉默權(quán)若干基本發(fā)表自己粗淺的看法，以期對(duì)我國確立沉默權(quán)制度盡綿薄之力。
目錄：一、沉默權(quán)的起源和現(xiàn)狀
二、沉默權(quán)的含義
三、在我國確立沉默權(quán)制度的必要性
四、沉默權(quán)的限制
五、結(jié)論
關(guān)鍵詞： 沉默權(quán) 沉默權(quán)制度 必要性 限制
正文：
一、沉默權(quán)的起源和現(xiàn)狀
沉默權(quán)從產(chǎn)生到今天，經(jīng)歷了幾百年的時(shí)間。而實(shí)際上古羅馬法關(guān)于正義的司法原則就包含了沉默權(quán)的內(nèi)容，“正義從未呼喚任何人揭露自己的犯罪”;教會(huì)法中，12世紀(jì)的圣·保羅曾明確指出：“人們只須向上帝供認(rèn)自己的罪孽，而無須向其他任何人招供自己的罪行”。在英國，關(guān)于爭(zhēng)取沉默權(quán)的斗爭(zhēng)最早可追溯到12世紀(jì)早期，教會(huì)法院實(shí)行糾問式訴訟，法官有權(quán)依照教會(huì)法定罪的規(guī)定，要求被告人忠實(shí)地回答法官的提問，并作承認(rèn)犯罪的宣誓，否則，將對(duì)其定罪判刑。出于維護(hù)人格尊嚴(yán)，被告人本能地反對(duì)這樣做，并與教會(huì)法院展開激烈的斗爭(zhēng)。在這場(chǎng)斗爭(zhēng)中，普通法院（世俗法院）出于自身利益的需要，也抵制教會(huì)法院推行承認(rèn)犯罪的宣誓程序，在客觀上就對(duì)被告人反認(rèn)罪宣誓的斗爭(zhēng)起到了配合作用。即這種斗爭(zhēng)與教會(huì)法庭中適用的糾問程序和普通法院（世俗法院）適用的控告式程序之間的斗爭(zhēng)是緊密地聯(lián)系在一起的。
沉默權(quán)在英國最先被確立于17世紀(jì)。歐洲文藝復(fù)興之后的啟蒙運(yùn)動(dòng)，使英國開始重視個(gè)人的權(quán)利，人權(quán)意識(shí)開始覺醒。立法者們熟悉到，當(dāng)個(gè)人受到代表國家的司法機(jī)關(guān)追究時(shí)，其地位明顯處于劣勢(shì)，若不對(duì)其權(quán)利進(jìn)行特別的保護(hù)，則司法公正在根本上難以保證，而冤假錯(cuò)案將會(huì)嚴(yán)重民眾對(duì)制度的信任，影響社會(huì)穩(wěn)定，終極危及統(tǒng)治秩序和統(tǒng)治利益。正是在這種背景下，英國發(fā)生了一起在人類法制文明史上具有里程碑意義的案件——1639年約翰·李爾本案。這促使了1642年英國議會(huì)通過了“沉默權(quán)”的法案。1898年英國的《刑事證據(jù)法》明確規(guī)定被告人享有沉默權(quán)，該證據(jù)法稱沉默權(quán)為不被強(qiáng)迫自證其罪的特權(quán)。從此，在人類法制史上第一次出現(xiàn)了旨在維護(hù)受刑事指控人在審判中不說話自由的法律。沉默權(quán)的確立，被以為是“人類在通向文明的斗爭(zhēng)中最重要的里程碑之一。”
其后，美國在通過的《聯(lián)邦憲法修正案》第5條中規(guī)定：“任何人在刑事訴訟中不得被強(qiáng)迫自證有罪。”該修正案經(jīng)過1963年的“米蘭達(dá)案件”審判，其基本原則及操縱程序得到進(jìn)一步明確和完善，形成著名的“米蘭達(dá)規(guī)則”。今天，不論是英美法系還是大陸法系的國家，幾乎都在刑事訴訟法中將沉默權(quán)確立為被告人的一項(xiàng)基本訴訟權(quán)利。如德國刑事訴訟法第136條ａ項(xiàng)，日本刑事訴訟法典第311條第1款，法國刑事訴訟法典第116條，意大利刑事訴訟法典第210條等等。（1）此外，加拿大、保加利亞、波蘭、等國家也有關(guān)于沉默權(quán)的規(guī)定。聯(lián)合國《公民權(quán)利和權(quán)利國際公約》第13條（3）g項(xiàng)等都有關(guān)于任何人不受強(qiáng)迫自證其罪原則或沉默權(quán)的規(guī)定，這充分表明沉默權(quán)已成為國際社會(huì)的共叫。（2）
二、沉默權(quán)的含義
沉默權(quán)（Privilege of Silence），又稱反對(duì)自我回罪特權(quán)（the Privilege against Self—incrimination）是犯罪嫌疑人、被告人的一項(xiàng)訴訟權(quán)利。美國學(xué)者克里斯托弗·奧薩克以為，沉默權(quán)包含以下三層含義：1。被告人沒有義務(wù)為追訴方向法庭提供任何可能使自己陷進(jìn)不利境地的陳述和其它證據(jù)，追訴方不得采取任何非人性或有損被告人人格尊嚴(yán)的強(qiáng)迫其就某一案件事實(shí)作出供述或提供證據(jù)；2。被告人有權(quán)拒盡回答追訴官員或法官的訊問，有權(quán)在訊問中始終保持沉默，司法***、檢察官或法官應(yīng)及時(shí)告知犯罪嫌疑人、被告人享有此項(xiàng)權(quán)利，法官不得因被告人沉默而使其處于不利境地或作出對(duì)其不利的裁判；3。犯罪嫌疑人、被告人有權(quán)就案件事實(shí)作出有利于或不利于自己的陳述，但這種陳述須出于真實(shí)的意愿，并在意識(shí)到其行為后果的情況下作出，法院不得把非出于自愿而迫于外部強(qiáng)制或壓力所作出的陳述作為定案依據(jù)。（3）
該項(xiàng)原則實(shí)質(zhì)上賦予了犯罪嫌疑人、被告人兩項(xiàng)權(quán)利：一是犯罪嫌疑人、被告人對(duì)于是否陳述享有不受強(qiáng)迫的權(quán)利;另一項(xiàng)是犯罪嫌疑人、被告人對(duì)于是否陳述提供不利于己的陳述享有選擇權(quán)。
在我國沉默權(quán)是指在無罪推定的原則之下，當(dāng)犯罪嫌疑人、被告人針對(duì)偵查職員、檢察職員、審判職員的訊問時(shí)，享有拒盡回答、保持沉默的權(quán)利。它是在刑事訴訟中賦予犯罪嫌疑人、被告人的一項(xiàng)非常重要的防御性權(quán)利。
三、在我國確立沉默權(quán)制度的必要性
在我國，關(guān)于是否確立沉默權(quán)制度一直存在著爭(zhēng)議，贊成者有之，反對(duì)者亦大有人在。我們以為在法治國家的理念中，司法機(jī)關(guān)作為國家機(jī)器，作為公法人，在執(zhí)法時(shí)是不答應(yīng)出錯(cuò)誤的。由于這些機(jī)構(gòu)本身代表著公正，其職責(zé)就是要盡力維***律的尊嚴(yán)和保護(hù)公民的正當(dāng)權(quán)益不受非法侵害，假如他們執(zhí)法的程序違法，一方面褻瀆了法律，另一方面也損害了公民的利益，這被以為是比普通公民的違法要嚴(yán)重得多的事情，是不可原諒的，也因此要承擔(dān)較為嚴(yán)重的法律后果。
我國修改后的《刑事訴訟法》與1979年的《刑事訴訟法》相比，進(jìn)步很大。突出了保護(hù)被告人、犯罪嫌疑人正當(dāng)權(quán)益的，但并未規(guī)定犯罪嫌疑人、被告人享有沉默權(quán)，相反卻在該法第9條中規(guī)定犯罪嫌疑人對(duì)偵查職員的提問，應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答。這與聯(lián)合國《公民權(quán)利與權(quán)利公約》的最低標(biāo)準(zhǔn)有較大差距，由于我國已經(jīng)加進(jìn)了該公約。根據(jù)國際、國內(nèi)情況，我們以為有在刑訴法中規(guī)定沉默權(quán)的必要。
第一，確立沉默權(quán)制度實(shí)際上是犯罪嫌疑人、被告人的憲法權(quán)利在刑事訴訟中的體現(xiàn)。沉默權(quán)的本質(zhì)是人權(quán)，是同等，每一個(gè)人都享有人格尊嚴(yán)、意志自由和言論自由的權(quán)利，而言論自由的權(quán)利體現(xiàn)在刑事訴訟活動(dòng)中，就是犯罪嫌疑人、被告人有自愿供述的權(quán)利，也有沉默不語的權(quán)利。沉默權(quán)是現(xiàn)代法治國家刑事司法制度的一項(xiàng)重要內(nèi)容，反映了一個(gè)國家在刑事程序中，犯罪嫌疑人、被告人的人權(quán)狀況和刑事訴訟文明進(jìn)步的程度。但在我國司法實(shí)踐中，在法院判決之前，犯罪嫌疑人和被告人的沉默往往被以為是“抗拒”，辦案職員可能會(huì)不惜一切手段讓其“招供”，刑訊逼供也就應(yīng)運(yùn)而生。在此情境之下，犯罪嫌疑人、被告人的“供述”可能就是以犧牲其人格尊嚴(yán)和言論自由的權(quán)利甚至是***捏造客觀事實(shí)為代價(jià)的。只有確立沉默權(quán)制度，犯罪嫌疑人、被告人的人權(quán)才能夠得到進(jìn)一步的保障，同時(shí)，也促進(jìn)訴訟制度的進(jìn)一步法治化。
第二，確立沉默權(quán)制度是我國履行國際義務(wù)、與國際接軌的需要。1998年10月，正式簽署加進(jìn)聯(lián)合國《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》。該公約第14條（3）（g）規(guī)定：“受刑事追訴的人不得被強(qiáng)迫作不利于自己的證言，或者強(qiáng)迫承認(rèn)犯罪。”這就是沉默權(quán)中不自證其罪的原則。我國已簽署加進(jìn)的《聯(lián)合國少年司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》第7條規(guī)定，少年刑事被告人在訴訟的各個(gè)階段應(yīng)享有“保持沉默的權(quán)利”。（1）我國應(yīng)對(duì)已參加的國際條約（除保存條款外）的規(guī)定有積極遵循的義務(wù)，但的狀況是，我國在國際刑事司法活動(dòng)中支持沉默權(quán)，而在國內(nèi)司法活動(dòng)中對(duì)沉默權(quán)持否定的態(tài)度，這是自相矛盾的。只有在國內(nèi)法中明確沉默權(quán)，才能保持法制的同一性。
第三，確立沉默權(quán)制度是無罪推定原則的必然要求。我國《刑事訴訟法》第12條規(guī)定：“未經(jīng)人民法院依法判決對(duì)任何人都不得確定有罪。”這一規(guī)定使無罪推定原則在我國得以確立，即“判決產(chǎn)生罪犯”，這是司法觀念更新的標(biāo)志，是新的刑事訴訟模式的基礎(chǔ)，也是犯罪嫌疑人或被告人訴訟地位的依據(jù)。但是沒有犯罪嫌疑人、被告人沉默權(quán)作保證的無罪推定原則是不充分的。犯罪嫌疑人、被告人在人民法院判決有罪之前享有獨(dú)立的人格尊嚴(yán)，具有與控告方同等和獨(dú)立的訴訟主體資格，《刑事訴訟法》第43條規(guī)定：“審判職員、檢察職員、偵查職員必須依照法定程序，收集能夠證實(shí)犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)……”證實(shí)其有罪的責(zé)任依法由控方承擔(dān)，被告人不承擔(dān)指控自己有罪的責(zé)任。這里的沉默權(quán)不僅是無罪推定原則的核心內(nèi)容，更是訴訟程序正義的重要體現(xiàn)，程序正義是公正的實(shí)文體決的保證，尤其是被告人被法院認(rèn)定有罪之前的人格尊嚴(yán)的保障。沒有沉默權(quán)制度的保障，無罪推定原則則是空中樓閣。
第四，沉默權(quán)制度是實(shí)現(xiàn)控辯雙方地位同等、實(shí)施控辯式庭審模式的重要條件。修訂后的《刑事訴訟法》建立了控辯式的庭審模式，公訴人從居高臨下的地位回到與被控方同等的地位，法官居中裁判，被告人在被法院定罪之前與控訴方處于一種同等的地位。既然是控辯式的庭審模式，就意味著訴訟中控辯雙方的對(duì)等性，公訴方當(dāng)然不得強(qiáng)迫受控訴一方協(xié)助自己追究其刑事責(zé)任，否則就不會(huì)有同等與公平。但是在實(shí)際的刑事訴訟中仍帶有濃厚的糾問式色彩，訴訟的雙方卻是不同等的，這與沒有規(guī)定沉默權(quán)和要求被訴方“如實(shí)回答”的義務(wù)有關(guān)。被告處于被糾問和如實(shí)陳述的地位，何來同等的控辯式。與擁有國家強(qiáng)制力作后盾的公安、檢察和法院相比，對(duì)實(shí)際處于弱勢(shì)的犯罪嫌疑人和被告人賦予其沉默權(quán)，平衡控辯審三方地位，也體現(xiàn)了司法制度中的人性精神。
第五，沉默權(quán)制度有助于抑制刑訊逼供的違法行為，保障犯罪嫌疑人和被告人的人身權(quán)利。制止刑訊逼供是沉默權(quán)在刑訴程序上的反映，固然《刑事訴訟法》規(guī)定了“不輕信口供”和“嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的收集證據(jù)”的規(guī)定，但囿于司法隊(duì)伍的素質(zhì)、偵破技術(shù)和手段的落后及辦案經(jīng)費(fèi)的匱乏，偵破工作往往重口供、不重其他證據(jù)，或由口供引發(fā)其他證據(jù)。因此，刑訊逼供獲取口供的現(xiàn)象一直是司法領(lǐng)域的頑疾，長期禁而不盡，再加上《刑事訴訟法》第93條“犯罪嫌疑人對(duì)偵查職員的訊問，應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答”的規(guī)定，既然要求犯罪嫌疑人承擔(dān)如實(shí)陳述的義務(wù)，其反面的就可能造成甚至縱容違法審判，想盡一切辦法往獲取口供，難免刑訊逼供，侵犯犯罪嫌疑人的人權(quán)。《刑事訴訟法》第93條規(guī)定如實(shí)陳述的義務(wù)不僅與沉默權(quán)相悖，而且司法實(shí)踐中由于偵查職員對(duì)犯罪嫌疑人是否“如實(shí)回答”的主觀判定的隨意性，因此誘供、逼供的情況并非很偶然。固然沉默權(quán)的確定并不能全然遏制刑訊逼供的頑疾，但免除犯罪嫌疑人如實(shí)陳述的義務(wù)，從制度上有助于抑制并消除***暴力，免除因不“如實(shí)回答”而可能產(chǎn)生的刑訊逼供、冤假錯(cuò)案的惡果。培根說過：“由于一次犯罪污染的只是水流，而一次錯(cuò)判污染的卻是水源。”鏟除“毒樹”的生長根源，其重要性愈甚于踢除“毒樹之果”。
沉默權(quán)在固然還是一項(xiàng)比較奢侈的權(quán)利，但建立它應(yīng)該只是時(shí)間的。實(shí)際上，沉默權(quán)已經(jīng)開始進(jìn)進(jìn)中國。中國正式簽署加進(jìn)聯(lián)合國《公民權(quán)利和權(quán)利國際公約》和《聯(lián)合國少年司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》，從法理上講，這些國際條約固然不屬于我國國內(nèi)法的范疇，但也屬于我國的法律淵源，具有與國內(nèi)法同等的法律效力，對(duì)我國的國家機(jī)關(guān)和公民具有法律效力。
四、沉默權(quán)的限制
任何一項(xiàng)制度都不是盡善盡美的，沉默權(quán)制度也有其自身的缺陷，其性尚需。在沉默權(quán)規(guī)則之下，如犯罪嫌疑人、被告人不愿供述而始終沉默，在一定程度上會(huì)影響指控和定罪的效率，尤其是當(dāng)沉默權(quán)被濫用時(shí)，其造成的效率損失更是十分嚴(yán)重;而且，當(dāng)事人行使沉默權(quán)也有可能存在非法目的，如在一些恐怖主義犯罪、黑性質(zhì)組織犯罪和毒犯罪案件中，沉默權(quán)的行使會(huì)幫助罪犯逃避法律的制裁，導(dǎo)致更大的不公正，因此有些學(xué)者以為實(shí)行沉默權(quán)弊大于利。另外，有些案件中犯罪嫌疑人享有沉默權(quán)并濫用之，“打死我也不說”，案件就無從偵破。
因此，我國在確立沉默權(quán)制度的同時(shí)，也有必要對(duì)其進(jìn)行一定程度的限制。針對(duì)我國現(xiàn)實(shí)狀況，考慮到公共安全，我們以為應(yīng)將以下幾種犯罪作為例外情況而限制沉默權(quán)的行使。
（一）貪腐、賄賂犯罪。此類犯罪主體多為黨政官員，把握著處理公務(wù)的權(quán)力，基于這些權(quán)力，他們?cè)谏鐣?huì)上處于上風(fēng)地位。要求這類人承擔(dān)與其權(quán)力相適應(yīng)的職責(zé)之外的更多義務(wù)也是公道的，這種義務(wù)包括廉潔義務(wù)，即要求其因貪腐賄賂罪被追究刑事責(zé)任時(shí)，不享有沉默權(quán)，必須說失事情的***。實(shí)踐中，這類犯罪主體都是有職權(quán)的人物，大都具有一定的文化程度和令人羨慕的職業(yè)、職務(wù)或社會(huì)地位，活動(dòng)范圍廣，活動(dòng)能力強(qiáng)，社會(huì)關(guān)系網(wǎng)多，作案前有預(yù)備，作案后有對(duì)策，有較強(qiáng)的反偵查能力，常干擾偵查活動(dòng)。他們往往使權(quán)錢交易發(fā)生在正當(dāng)執(zhí)行公務(wù)中，使偵查取證難。基于此，有學(xué)者以為貪腐賄賂犯罪應(yīng)成為拒盡強(qiáng)迫自證其罪原則的例外，且其回答義務(wù)可以延至審判階段。否則，以巨額財(cái)產(chǎn)來源不清罪或偽證罪或拒不作證罪被處罰。
（二）有組織團(tuán)伙犯罪。有組織團(tuán)伙犯罪具有人數(shù)多、組織嚴(yán)密、結(jié)構(gòu)穩(wěn)定、治理規(guī)范、危害性大等特點(diǎn)，有的甚至直接危及到國家政權(quán)，因此，各國對(duì)有組織團(tuán)伙犯罪都采取特殊的刑事政策。“二戰(zhàn)”后很多國家以為，輕刑化傾向“不宜適用于對(duì)黑組織活動(dòng)的處置”。因此，對(duì)***性質(zhì)組織犯罪，可以規(guī)定證人特別是***性質(zhì)組織中的共犯和知情者的如實(shí)作證的義務(wù)，拒盡作證的應(yīng)予處罰。但此例外情況應(yīng)結(jié)合化后的“坦白從寬”規(guī)則及證人保護(hù)制度來實(shí)行。
（三）公共安全及搶救犯罪。對(duì)不立即訊問并獲取供述就可能造成公共安全重大危害的，犯罪嫌疑人不立即提供受害人所在場(chǎng)所就可能危及被害人安全的犯罪嫌疑人不享有沉默權(quán)。這類案件包括危險(xiǎn)品著落不明的投毒、***、爆炸品犯罪;能引起一系列傷害事件的謀殺犯罪;可以導(dǎo)被害人死亡的綁架犯罪等。
以上例外情況的沉默權(quán)公道限制使用條件必須是發(fā)現(xiàn)了有關(guān)職員可能是犯罪嫌疑人的相應(yīng)證據(jù)。這個(gè)證據(jù)并不要達(dá)到定罪或起訴標(biāo)準(zhǔn)，只要能引起“凡人的懷疑”就可以。對(duì)于出現(xiàn)例外情況，假如被告人或犯罪嫌疑人拒盡合作，那么他的沉默權(quán)應(yīng)作為對(duì)其不利的推斷，其沉默行為本身應(yīng)被刑法處置。只有進(jìn)行了這些公道限制，沉默權(quán)在才可以在不給社會(huì)造成較大沖擊的情況下得到推行。
五、結(jié)論
綜上所述，沉默權(quán)在被告人的權(quán)利體系中，處于基礎(chǔ)性的地位，是一種優(yōu)先于其它權(quán)利的權(quán)利，是其它權(quán)利的基礎(chǔ)和保障，沒有沉默權(quán)，其它權(quán)利將無法實(shí)現(xiàn)或者無法充分的實(shí)現(xiàn)，沒有沉默權(quán)的權(quán)利體系是不完備的權(quán)利體系。所以，沉默權(quán)是被告人不可缺少的訴訟權(quán)利，只有規(guī)定沉默權(quán)，才能真正體現(xiàn)出訴訟理念中的公平、正義，即公正。
筆者相信，隨著我國司法制度改革的深進(jìn)，對(duì)人權(quán)的保護(hù)的進(jìn)一步重視，在不久的將來我國的法律上也會(huì)出現(xiàn)沉默權(quán)，當(dāng)然，這中間會(huì)出現(xiàn)很多，但是我們不能由于怕失誤而拒盡嘗試和努力。只要結(jié)合中國國情，吸取古今中外有關(guān)沉默權(quán)原則的公道因素和，相信我國有限制的沉默權(quán)規(guī)則會(huì)發(fā)揮積極作用的。我國的法律制度也將日益完善，賦予犯罪嫌疑人的沉默權(quán)，不再是奢侈品，而是司法文明的體現(xiàn)。德國法學(xué)家耶林說得好，“世界上的一切法都是經(jīng)過斗爭(zhēng)得來的。所有重要的法規(guī)首先必須從其否定者手中奪取。不管是國民的權(quán)利，還是個(gè)人的權(quán)利，大凡一切權(quán)利的條件就在于時(shí)刻預(yù)備著往主張權(quán)利。”（1）
書目：
夏繼松：《試論沉默權(quán)制度在我國的限制適用》，載《安徽警官職業(yè)學(xué)院學(xué)報(bào)》2003年第1期第2卷。
戎百全：《論沉默權(quán)及其法價(jià)值》，載《浙江萬里學(xué)院學(xué)報(bào)》2003年3月第16卷第1期。
劉金友主編：《證據(jù)法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2001年版。
梁慧星主編：《為權(quán)利而斗爭(zhēng)》，中國法制出版社2000年版。
中國政法大學(xué) 法學(xué)院
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