讓與擔保制度及我國物權立法的選擇
[摘 要]本文從讓與擔保制度的產生與發展談起，從羅馬市民法的Fiducia、日爾曼法的Treuhand，到英美法系的Mortgage，分析了讓與擔保制度的優勢及其應當在立法中加以確認的社會需要。指出我國的物權法草案首開讓與擔保制度成文法化之先河的進步意義，分析了草案在該制度設計上的不足并提出相關的完善建議。最后，研究了商品房按揭制度和讓與擔保制度的關系，并對相關的立法工作提出了自己粗淺的建議。
[關鍵詞]讓與擔保 Fiducia Treuhand Mortgage 質權 抵押權 公示方法 清算義務 商品房按揭
所謂讓與擔保，系指“在通過轉讓可以作為擔保標的物的財產權而達成的信用授受目的的制度中，授信者（債權人）具有請求返還融資資本的權利，在受信者（債務人）未能返還時，得就該標的物優先受償的一種特殊的物的擔保制度。”
[1]我國物權法草案第四百零八條規定：讓與擔保是指債務人或第三人為擔保債務人的債務，將擔保標的物物的權利移轉于債權人，于債務清償后，標的物應返還于債務人或第三人，于債務不履行時，擔保權人可就該標的物優先受償的權利。
讓與擔保制度是大陸法系國家沿襲羅馬法上的信托行為（Fiducia）理論并吸納日爾曼法上的信托行為（Treuhand）成分，經由判例、學說所形成的一種非典型的擔保制度[2].所謂Fiducia，是基于羅馬市民法在讓與所有權時附加在握取行為（Mancipatio）或者法庭讓與（In Iure Cessiio）等要式行為上的一種當事人之間的約束，其以受讓人在將來一定條件成就時必須將標的物所有權返還給讓與人為內容[3].日爾曼法上的信托 Treuhand在古代法中極為盛行，根據當時的法律制度，無合法繼承人的財產，歸國民或國王所有，無繼承人的財產所有人為規避該結果，便事先指定繼承人，而在死亡前先將其財產之全部或一部分讓與中間人，在讓與人死后12個月內，再由受讓之中間人將受讓財產轉讓于被指定的繼承人[4].無論是羅馬法上的 Fiducia，還是日爾曼法上的Treuhand，受讓人或中間人對標的物的所有都是受到限制的，并非是像所有權那樣的完全物權：前者中，受讓人在某種特定條件成就時必須將標的物所有權返還給讓與人，在受讓人沒有經過合法途徑及相關程序獲得標的物所有權之前，他對標的物的占有及處分可能是無效的；后者中，中間人雖然對受讓的標的具有支配權和處分權，但處分權必須受到信托讓與條件的限制，受到信托人意志的約束，如果中間人對標的物的支配和處分有違信托人的意志，信托人有權提出異議。
大陸法系的國家和地區在立法上均未正式確立讓與擔保制度，但在判例和學說上均承認該制度的存在。以德國和日本為例。德國和日本學者以羅馬法的 Fiducia和日爾曼法的Treuhand作為讓與擔保制度的理論基礎，賦予Fiducia和Treuhand以現代法的意義，為讓與擔保從理論上的確立作了必要的鋪墊。隨著經濟的發展和社會的進步，相對于傳統的質權、抵押權、留置制度而言，讓與擔保在融資方面顯示出日益廣泛的優越性，德國和日本的判例也從懷疑該制度到逐步引進該制度，其中法院及法官在適用讓與擔保制度的態度上雖有動搖，但讓與擔保終究以不可比擬的優越性在全國判例中占有了一席之地。
英美法中的擔保被稱為Mortgage，Lindley法官在Santley V. Wilde案中對Mortgage下了一個經典的定義：“Mortgage是土地或動產（Chattel）為了擔保給定的債務之履行或其他義務的解除而進行的轉移或讓渡。Mortgage 的基本意思是：該種擔保可以此類債務或義務清償或履行而解除，即使存在其他相反的規定。在我看來，這就是它的法律。”[5]從這一定義中可以看出， Mortgage包括以下幾方面的內容：（1）特定財產即土地或動產的轉移；（2）債務人不履行債務，債權人取得該特定財產的所有權；（3）債務人履行義務或進行相應的清償后，債權人應當將該特定財產返還給債務人。這一規定其實與我們所說的讓與擔保制度在實質上是完全相同的。雖然在具體制度的安排上，英美法系與大陸法系各有千秋，但是，經過市場交易過程中的不斷改進，讓與擔保制度在英美法系的判例中得到確認并完善。
梁慧星教授在其提出的物權法建議稿中將讓與擔保制度上升到《物權法》上基本的擔保物權形式，余能斌教授在其主編的《現代物權法專論》第8章中表示質疑。余老師認為限定物權只能由非所有人在所有人的財產上設定，只能以所有權的部分權能為內容，權利人對標的物不享有所有權，“而讓與擔保恰恰是擔保物的所有人以轉讓擔保物的所有權的方式為債權設定的擔保，由于權利人在擔保設定完畢時就取得了擔保物的所有權，將之定性為限定物權，顯然不當。”“既然‘梁慧星建議稿 ’完全仿照日本或舊中國民法的物權編體系來設計，就不能不考慮該體系物權的分類標準，在對其他擔保物權均采‘限制物權說’的情況下，突然插入一個仿英美法按揭制度的讓與擔保制度，這就破壞了物權法體系的完整性，也使得該制度與其他擔保物權制度在邏輯上難以協調。”[6]我認為，這種批評值得商榷。我們承認 “梁慧星建議稿”與德國、日本的物權編體系具有親緣性，但是，我們也應當看到擔保制度是民法中技術性較強的領域，其意識形態色彩較為淡泊，而實踐先行性和高度技術性色彩卻較為濃厚。當今世界是一個開放、融合的世界，在法律建設領域也出現了一種全球化的趨勢，英美法系國家開始借鑒大陸法系的成文法體系，大陸法系國家亦借鑒英美法系的判例法傳統，在21世紀制定一部符合歷史潮流及社會現實的中國物權法，我們不應囿于大陸法系與英美法系的嚴格分野，只要不造成法律之間的沖突和難以協調，我們完全可以在采用大陸法系物權法大體框架結構的基礎上，引入英美法系的合理制度，如讓與擔保制度。
二、讓與擔保制度的優勢
從羅馬法的Fiducia、日爾曼法的Treuhand到大陸法系國家在判例中對讓與擔保制度的確立，以及英美法系中的Mortgage，讓與擔保制度在原有內涵的基礎上，吸收了社會進步的先進成果，顯示了巨大的優越性，主要表現在：
（一）讓與擔保制度能促進擔保物的充分利用，有利于發揮擔保物的擔保價值。
效率也是法律孜孜以求的價值目標之一，當今社會有一種最大限度利用資源的趨勢，反映在物權法領域，就是從偏愛對物的所有到側重對物的利用，使資源掌握在能對其最大限度地加以利用、從而創造更大價值的人（包括自然人和法人）手中。讓與擔保制度之所以能夠蓬勃于物權法領域，在于其彌補了傳統民法擔保制度之不足。傳統民法中的質權制度以移轉標的物于債權人為特征，在此種制度運行中，債權人占有標的物，同時負有妥善保管標的物的義務，我國《擔保法》第69條第1 款明確規定：“質權人負有妥善保管質物的義務。因保管不善致使質物滅失或者毀損的，質權人應當承擔民事責任。”債權人對標的物的占有
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