適用合同法若干問題的解釋一的理解和適用
合同法不是一個(gè)獨(dú)立的法律部門，而只是民法的重要組成部分。它有一定的適用范圍，關(guān)于這些問題請(qǐng)看下文適用合同法若干問題的解釋一的理解和適用。
一、關(guān)于法律適用范圍問題
(一)法律適用范圍
法律的適用范圍，是指法律的時(shí)間效力、對(duì)象效力和空間效力。由于對(duì)合同法的空間效力即在空間上的適用范圍目前不存在疑問，對(duì)象效力即對(duì)人的適用范圍，合同法第二條、第一百二十條以及民法通則已有明確規(guī)定，因此，《合同法解釋》的第一個(gè)問題法律適用范圍是僅就合同法的時(shí)間效力而言的，旨在解決合同法施行后人民法院審理合同糾紛必然遇到的合同法的溯及力問題。
合同法對(duì)其實(shí)施以前發(fā)生的合同關(guān)系到底有無溯及既往的效力，是合同法適用中的一個(gè)重要問題。合同法是否具有溯及既往的效力，是指合同法施行后，對(duì)基于其施行以前成立的合同發(fā)生的糾紛是否適用的問題。適用就有溯及力，不適用就沒有溯及力。合同法施行前當(dāng)事人依照《經(jīng)濟(jì)合同法》、《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》和《技術(shù)合同法》(以下簡(jiǎn)稱三部合同法)訂立的合同，發(fā)生糾紛以后起訴到人民法院，合同法施行后人民法院應(yīng)如何適用法律?三部合同法已經(jīng)被合同法明文廢止，還能否引用?對(duì)此，有從新說與從舊說(又稱合同訂立行為說)兩種觀點(diǎn)。
從新說認(rèn)為，合同法施行前當(dāng)事人訂立的合同，仍然應(yīng)當(dāng)按照合同約定辦;如果發(fā)生合同糾紛，合同法施行后當(dāng)事人向人民法院提起訴訟或者向仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)仲裁的，人民法院審理或者仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行仲裁時(shí)，一律適用合同法。因?yàn)楹贤ò巳亢贤ㄖ杏嘘P(guān)合同的內(nèi)容，只是在三部合同法的基礎(chǔ)上進(jìn)行了補(bǔ)充和完善，二者的基本精神和原則是一致的。
從舊說認(rèn)為，合同法施行前當(dāng)事人訂立的合同，如果發(fā)生合同糾紛，即使在合同法施行后向人民法院提起訴訟或者向仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)仲裁的，人民法院審理或者仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行仲裁時(shí)，也應(yīng)當(dāng)相應(yīng)適用三部合同法。因?yàn)橛喠⒑贤男袨榘l(fā)生在合同法施行前，其關(guān)于合同履行的條款必然依照當(dāng)時(shí)的法律確定，如果因?yàn)樵摵贤穆男衅谙蘅缭胶贤▽?shí)施之日或者合同履行期限在合同法實(shí)施之后而適用合同法，則有違反不溯及既往的原則，容易造成法律適用上的沖突，適用的后果有不教而誅之嫌。
我們認(rèn)為，以上兩說各有一定道理。從新說一刀切，充分考慮了新法的權(quán)威性，簡(jiǎn)單易記，便于掌握;從舊說實(shí)事求是，充分考慮了訂立合同行為的歷史性，能夠運(yùn)用歷史的眼光看待歷史問題。但從新說完全忽視了法不溯及既往的一般原則，從舊說忽視了合同從訂立到履行在時(shí)間上的距離和合同履行的動(dòng)態(tài)過程，忽視了原來三部合同法的不完善性、不協(xié)調(diào)性和合同法新設(shè)立的制度，忽視了新舊合同法在合同效力上的寬嚴(yán)差別，均有一定的片面性。產(chǎn)生上述分歧的原因，除了認(rèn)識(shí)問題的角度不同以外，立法上的原因是缺乏合同法施行法。合同法施行后如何適用，這是《合同法解釋》需要解決的首要問題。
(二)一般原則
針對(duì)上述問題，《合同法解釋》第1條明確規(guī)定了合同法施行以后合同法在時(shí)間上的適用范圍的一般原則：“合同法實(shí)施以后成立的合同發(fā)生糾紛起訴到人民法院的，適用合同法的規(guī)定;合同法實(shí)施以前成立的合同發(fā)生糾紛起訴到人民法院的，除本解釋另有規(guī)定的以外，適用當(dāng)時(shí)的法律規(guī)定，當(dāng)時(shí)沒有法律規(guī)定的，可以適用合同法的有關(guān)規(guī)定。”從《合同法解釋》第1條的規(guī)定看，新合同用新法，對(duì)舊合同以不溯及既往為原則，以溯及既往為例外，以適用舊法為原則，以適用新法為例外、補(bǔ)充。
合同法實(shí)施以前成立的合同發(fā)生糾紛起訴到人民法院的，原來三部合同法有規(guī)定的適用原來的規(guī)定。合同法實(shí)施以前成立的涉外合同，在合同法有新的規(guī)定時(shí)，可以仍然按照合同的約定執(zhí)行。原涉外經(jīng)濟(jì)合同法規(guī)定：在中華人民共和國境外履行、經(jīng)國家批準(zhǔn)成立的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同，在法律有新的規(guī)定時(shí)，可以仍然按照合同的規(guī)定執(zhí)行。適用當(dāng)時(shí)的法律規(guī)定的好處，一是體現(xiàn)了法不溯及既往的一般原則，二是在涉外合同的法律適用問題上體現(xiàn)了意思自治原則，體現(xiàn)了當(dāng)事人的選擇，三是與以往的規(guī)定一致，可以有效避免適用法律上的混亂現(xiàn)象。譬如最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行民法通則若干問題的意見(試行)》第196條規(guī)定：“1987年1月1日以后受理的案件，如果民事行為發(fā)生在1987年以前，適用民事行為發(fā)生時(shí)的法律、政策;當(dāng)時(shí)的法律、政策沒有具體規(guī)定的，可以比照民法通則處理。”最高人民法院《對(duì)在審判工作中有關(guān)適用民法通則時(shí)效的幾個(gè)問題的批復(fù)》第1條規(guī)定：“人民法院審理民法通則施行前發(fā)生的民事案件，無論是已受理尚未審結(jié)，還是今后受理的，凡民法通則施行前法律、政策已有規(guī)定的，則適用原來的法律、政策;民法通則施行前沒有法律、政策規(guī)定的，可以參照民法通則的規(guī)定。”第2條規(guī)定：“民法通則施行前已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決，當(dāng)事人提出申訴或者按審判監(jiān)督程序決定再審的案件，仍應(yīng)依照原來的法律、政策處理。”最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行民法通則若干問題的意見(試行)》第197條規(guī)定：“處理申訴案件和按審判監(jiān)督程序再審的案件，適用原審審結(jié)時(shí)應(yīng)當(dāng)適用的法律或政策。”1999年6月14日最高人民法院《關(guān)于認(rèn)真學(xué)習(xí)和貫徹<中華人民共和國合同法>的通知》以下簡(jiǎn)稱《通知》中曾經(jīng)明確：“對(duì)合同法實(shí)施以后的合同行為，應(yīng)一律適用合同法的規(guī)定：對(duì)合同法實(shí)施以前的合同行為，適用行為時(shí)的法律，當(dāng)時(shí)沒有法律規(guī)定的，可以參照合同法的有關(guān)規(guī)定。”“除本解釋另有規(guī)定的以外”，顯然采用的是例外處理的表述方式。“本解釋另有規(guī)定的”，在《合同法解釋》中，主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是當(dāng)時(shí)沒有法律規(guī)定的，可以適用合同法的有關(guān)規(guī)定。在合同法實(shí)施之前成立的合同發(fā)生糾紛，原來沒有規(guī)定的，譬如締約過失責(zé)任制度、要約承諾制度、表現(xiàn)代理制度、抗辯權(quán)制度、代位權(quán)制度、撤銷權(quán)制度、請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合制度等，均可適用合同法。再如，在合同法實(shí)施之前成立的合同，當(dāng)事人對(duì)合同條款的理解有爭(zhēng)議時(shí)怎樣對(duì)合同條款進(jìn)行解釋?合同法第一百二十五條規(guī)定，應(yīng)當(dāng)按照合同使用的詞句、合同的有關(guān)條款、合同的目的、交易習(xí)慣以及誠實(shí)信用的原則，確定該條款的真實(shí)意思。對(duì)格式條款的理解有爭(zhēng)議時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照通常的理解予以解釋;對(duì)格式條款有兩種以上理解時(shí)，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款的一方的解釋;格式條款與非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定非格式條款。這兩條在合同法施行之后，人民法院可適用于所有的合同糾紛案件。因?yàn)?舊的合同法沒有對(duì)此作出規(guī)定。同理，合同法施行之前成立的合同，合同法施行后履行期限屆滿以前當(dāng)事人表示不履行合同的，可以適用合同法關(guān)于預(yù)期違約責(zé)任的規(guī)定。合同法施行之前所發(fā)生的互為給付的合同債務(wù)，合同法施行后發(fā)生糾紛符合法定條件的，可以適用合同法第九十九條關(guān)于法定抵銷的規(guī)定。合同法施行之前當(dāng)事人約定有違約金，合同法施行后發(fā)生糾紛的，可以適用合同法第一百一十四條、第一百一十六條關(guān)于違約金數(shù)額調(diào)整、違約金與定金競(jìng)合選擇的規(guī)定。
這樣規(guī)定，首先是符合審判工作的需要，有利于解決審判實(shí)踐中出現(xiàn)的那些在合同法施行以前無法可依的問題和歷史糾紛;其次是與《通知》一致。《通知》中曾經(jīng)明確：“對(duì)合同法實(shí)施以前的合同行為，……當(dāng)時(shí)沒有法律規(guī)定的，可以參照合同法的有關(guān)規(guī)定。”
二是雖然當(dāng)時(shí)有規(guī)定但不再適用(《合同法解釋》第2條至第4條)。譬如合同一方當(dāng)事人欺詐、脅迫對(duì)合同效力的影響問題，行政規(guī)章、地方法規(guī)對(duì)合同效力的影響問題。合同履行期限過長的應(yīng)當(dāng)適用新法。合同法施行之前當(dāng)事人約定的合同履行期限長于合同法所規(guī)定的最長期限的，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)縮短。譬如合同法施行之前訂立的租賃合同至合同法實(shí)施之日所余期限超過20年的，超過部分無效。
(三)例外之一——考慮履行期限
“合同成立于合同法施行之前，但合同約定的履行期限跨越合同法實(shí)施之日或者履行期限在合同法實(shí)施之后，因履行合同發(fā)生的糾紛，適用合同法第四章的有關(guān)規(guī)定。”《合同法解釋》第2條規(guī)定合同法實(shí)施后履行合同的糾紛例外的主要理由如下：
一是合同法自1999年3月15日通過至1999年10月1日施行有長達(dá)6個(gè)半月的過渡時(shí)期，人們具有知曉合同法內(nèi)容的機(jī)會(huì)，具有知曉作為合同當(dāng)事人所享有合同權(quán)利和所應(yīng)盡合同義務(wù)的時(shí)間，而且隨著普法工作的深入開展和法律服務(wù)業(yè)的不斷開拓，人們具有學(xué)習(xí)、了解合同法的可能;
二是合同法第四章“合同的履行”增加了一些新的內(nèi)容，完善了合同履行制度，為人民法院解決因履行合同而發(fā)生的糾紛提供了更加明確的依據(jù)和更加合理的標(biāo)準(zhǔn);
三是有的合同履行期限很長，如果數(shù)十年后人民法院仍然引用三部合同法審判案件，不利于樹立合同法的權(quán)威，特別是在合同法頒布以后合同法實(shí)施以前成立的合同，一般來說當(dāng)事人已經(jīng)考慮了合同法的因素，當(dāng)事人也有學(xué)習(xí)和了解合同法的義務(wù)：
四是以訴爭(zhēng)行為或者事實(shí)為準(zhǔn)，不以合同訂立為限。合同行為主要是指合同訂立行為，同時(shí)也包括合同履行行為。合同雖然訂立于合同法施行之前，但約定的履行期限跨越合同法實(shí)施之日或者在合同法施行之后，合同履行行為全部或者部分發(fā)生在合同法施行之后，因履行合同而發(fā)生的糾紛，適用合同法第四章關(guān)于合同履行的有關(guān)規(guī)定，是符合法律適用的一般原則的;
五是為了適用法律上的簡(jiǎn)便、統(tǒng)一和避免爭(zhēng)議，以合同約定的履行期限為準(zhǔn)。當(dāng)然，這并不排除現(xiàn)實(shí)中有可能約定的履行期限與實(shí)際的履行期限不一致。然而，實(shí)際的履行期限無論提前還是推遲，均不影響合同法的適用。實(shí)際的履行期限比約定的履行期限提前的，因舊的三部合同法沒有相應(yīng)規(guī)定，可以適用合同法第七十一條的規(guī)定;實(shí)際的履行期限比約定的履行期限推遲的，適用合同法的相關(guān)規(guī)定更無障礙。
(四)例外之二——考慮交易安定
一是在合同效力問題上從舊兼從寬，一般適用三部合同法，但是，如果適用三部合同法合同無效而適用合同法合同有效，則適用合同法，以盡可能避免或者減少合同無效，促進(jìn)交易，鼓勵(lì)交易，維護(hù)交易的安全和穩(wěn)定，順應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。因此，《合同法解釋》第3條規(guī)定：“人民法院確認(rèn)合同效力時(shí)，對(duì)合同法實(shí)施以前成立的合同，適用當(dāng)時(shí)的法律合同無效而適用合同法合同有效的，則適用合同法。”
二是確認(rèn)合同無效的依據(jù)嚴(yán)格限定于法律和行政法規(guī)，以盡可能避免或者減少合同無效，避免法院成為部門保護(hù)主義或地方保護(hù)主義的保護(hù)傘。
(五)例外之三——考慮法律規(guī)范的性質(zhì)和位次
1.不同性質(zhì)的法律規(guī)范適用的原則是不同的。合同法規(guī)范大致可以分為三類：一是屬于強(qiáng)制性規(guī)范，當(dāng)事人必須履行，違反了國家要主動(dòng)干預(yù)，如合同法第五十二條關(guān)于無效合同的規(guī)定，第三十八條關(guān)于指令性合同的規(guī)定，第一百二十六條關(guān)于行政、刑事責(zé)任的規(guī)定。這類強(qiáng)制性的規(guī)范適用于合同法施行后所訂立的合同。二是倡導(dǎo)性的規(guī)范。合同法根據(jù)意思自治原則，大部分條文是倡導(dǎo)性的，可以由當(dāng)事人雙方約定。當(dāng)事人約定只要不違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的，國家不予干預(yù)。三是賦予當(dāng)事人選擇權(quán)的自治性規(guī)范，如可撤銷合同、法定解除、抗辯權(quán)、代位權(quán)、撤銷權(quán)等，需要由當(dāng)事人提請(qǐng)法院審理或裁決。當(dāng)事人提請(qǐng)法院審理的，就可以適用合同法。
強(qiáng)制性規(guī)范只限于全國人大及其常委會(huì)制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)。合同法明確規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的合同無效，把無效限于違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。也就是說，地方性法規(guī)、行政規(guī)章不應(yīng)再作出合同無效的強(qiáng)制性規(guī)定，如果有的地方性法規(guī)或行政規(guī)章擴(kuò)大了合同無效的范圍，人民法院在認(rèn)定合同效力時(shí)就應(yīng)當(dāng)不予適用。“合同法實(shí)施以后，人民法院確認(rèn)合同無效，應(yīng)當(dāng)以全國人大及其常委會(huì)制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。”(《合同法解釋》第4條)
2.合同法和其他法律沒有列舉的合同的適用法律問題。合同法第一百二十四條規(guī)定，本法分則或者其他法律沒有明文規(guī)定的合同，適用本法總則的規(guī)定，并且可以參照分則或者其他法律最相類似的規(guī)定。其他法律，譬如商標(biāo)法、專利法、著作權(quán)法、保險(xiǎn)法、擔(dān)保法等法律對(duì)有關(guān)合同的特殊性問題，作了具體規(guī)定;海商法、鐵路法、航空法對(duì)海上運(yùn)輸、鐵路運(yùn)輸、航空運(yùn)輸合同專門作了規(guī)定。這些都屬于《合同法解釋》第1條所稱“當(dāng)時(shí)的法律規(guī)定”。合同法總則的規(guī)定，對(duì)所有合同，包括無名合同、其他法律沒有明文規(guī)定的合同都適用。至于分則，若其他法律對(duì)有關(guān)合同另有規(guī)定的，優(yōu)先適用該其他法律的規(guī)定。
3.關(guān)于涉外合同適用法律問題。涉外合同是指具有涉外因素的合同。涉外合同如何適用法律，首先考慮的是當(dāng)事人的意愿。民法通則和合同法都規(guī)定：涉外合同當(dāng)事人可以選擇處理合同爭(zhēng)議所適用的法律，但是法律另有規(guī)定的除外。涉外合同當(dāng)事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律。例如，在我國境內(nèi)履行、經(jīng)國家批準(zhǔn)成立的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同爭(zhēng)議適用我國法律。對(duì)此，當(dāng)事人協(xié)議選擇適用外國法律的合同條款無效。
4.關(guān)于合同法與民法通則的關(guān)系問題。在一定意義上說，民法通則相當(dāng)于普通法，合同法相當(dāng)于特別法，因此，民法通則與合同法對(duì)同一問題作出了不同規(guī)定的，優(yōu)先適用合同法。
5.關(guān)于合同法律責(zé)任的適用問題。合同法施行以后當(dāng)事人在履行合同過程中，既違反合同法，又觸犯了行政法、刑法，應(yīng)當(dāng)適用合同法第七章違約責(zé)任和第八章第一百二十六條的規(guī)定，既要依法追究其違約責(zé)任。又要依法追究其行政責(zé)任甚至刑事責(zé)任。違約責(zé)任適用合同法，追究其行政責(zé)任、刑事責(zé)任，還要依照有關(guān)行政法律和刑事法律來進(jìn)行。合同違約賠償與行政罰款、刑事罰金并用時(shí)，當(dāng)事人首先向合同對(duì)方當(dāng)事人承擔(dān)合同違約賠償責(zé)任。
(六)例外之四——考慮案件是否終審
為了維護(hù)法院已經(jīng)作出的發(fā)生法律效力的判決的嚴(yán)肅性和權(quán)威性，根據(jù)法不溯及既往和一事不再理的一般原則，“人民法院對(duì)合同法實(shí)施以前已經(jīng)作出終審裁決的案件進(jìn)行再審，不適用合同法。”(《合同法解釋》第5條)需要注意的是，這一條并沒有否定合同法實(shí)施以前已經(jīng)作出一審裁決的案件進(jìn)行二審，如果符合《合同法解釋》的規(guī)定，可以適用合同法。
由于不溯及既往為法律適用的一般原則，因此，除了上述第5條以外，《合同法解釋》對(duì)此未加以詳細(xì)列舉。
二、關(guān)于訴訟時(shí)效問題
(一)指導(dǎo)思想
考慮到民法通則所定訴訟時(shí)效較短的現(xiàn)實(shí)情況，從充分保護(hù)債權(quán)人合法權(quán)益的角度出發(fā)，與近年來已經(jīng)發(fā)布的司法解釋的總體思路一致，從寬掌握。
(二)基本原則
在訴訟時(shí)效問題上，從舊兼從長。合同訂立行為發(fā)生在合同法實(shí)施之前，一般適用三部合同法，但合同法所定訴訟時(shí)效長于三部合同法的，適用合同法;技術(shù)合同爭(zhēng)議當(dāng)事人的權(quán)利受到侵害的事實(shí)如果發(fā)生在合同法實(shí)施之前，自當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利受到侵害之日起至合同法實(shí)施之日不足1年的，其提起訴訟的訴訟時(shí)效期間應(yīng)當(dāng)按照兩年連續(xù)計(jì)算;技術(shù)進(jìn)出口合同爭(zhēng)議當(dāng)事人的權(quán)利受到侵害的事實(shí)如果發(fā)生在合同法實(shí)施之前，自當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利受到侵害之日起至合同法實(shí)施之日不足2年的，其提起訴訟的訴訟時(shí)效期間應(yīng)當(dāng)按照4年連續(xù)計(jì)算。
(三)消滅時(shí)效另行起算
依照合同法所規(guī)定的消滅時(shí)效譬如合同法第五十五條、第七十五條、第一百零四條，合同法施行之日時(shí)效期間尚未屆滿，剩余時(shí)間不足1年，當(dāng)事人自合同法施行之日起1年內(nèi)行使請(qǐng)求權(quán)的，人民法院應(yīng)當(dāng)予以支持。合同法所定不具有時(shí)效性質(zhì)的法定期間，可以參考上述原則予以適用。
(四)除斥期間不同于訴訟時(shí)效
合同法第五十五條規(guī)定的“1年”、第七十五條和第一百零四條第二款規(guī)定的“5年”為除斥期間。除斥期間屬于不變期間，因而不能適用訴訟時(shí)效中止、中斷或者延長的規(guī)定。第七十五條規(guī)定的“l年”則屬于特殊訴訟時(shí)效。
三、關(guān)于合同效力問題
(一)合同效力的概念
合同的效力，即合同的法律效力，是指合同依法成立后所產(chǎn)生的法律約束力，分為對(duì)內(nèi)效力和對(duì)外效力。所謂對(duì)內(nèi)效力，是指合同依法成立后，合同當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)受合同的拘束，依照合同的約定，全面、適當(dāng)、及時(shí)地履行合同義務(wù)，正確行使合同權(quán)利;所謂對(duì)外效力，是指合同依法成立后對(duì)合同當(dāng)事人以外的第三人產(chǎn)生的約束力，即任何單位或者個(gè)人都不得侵犯合同當(dāng)事人的合同權(quán)利，不得非法阻撓合同當(dāng)事人履行合同義務(wù)。合同的效力，集中體現(xiàn)在對(duì)違反合同的當(dāng)事人違約責(zé)任的追究。
合同成立后，根據(jù)不同情況，可以有幾種結(jié)果，一是有效合同;二是無效合同;三是可撤銷可變更的合同;四是效力待定的合同。無效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力，有效合同對(duì)當(dāng)事人具有法律約束力，國家給予法律保護(hù)。
合同生效后，對(duì)合同當(dāng)事人的法律約束力集中表現(xiàn)在：當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照合同的約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同，如果不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。受損害方向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法審理，給予法律保護(hù)，譬如強(qiáng)制違反合同的當(dāng)事人依照合同的約定履行義務(wù)、采取必要的補(bǔ)救措施、承擔(dān)一定的賠償責(zé)任。
合同法第四十四條第一款規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時(shí)生效。”在一般情況下，合同的生效與合同的成立是一致的，合同一成立就產(chǎn)生效力。合同成立是合同雙方當(dāng)事人要約承諾的結(jié)果，承諾通知到達(dá)要約人時(shí)生效，承諾生效時(shí)合同成立。有效合同需要具備哪些條件呢?《民法通則》把合法的民事行為稱為民事法律行為，民事法律行為應(yīng)當(dāng)具備三個(gè)條件：第一，行為人具有相應(yīng)的民事行為能力。也就是主體要合法，簽訂合同的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的民事權(quán)力能力和民事行為能力。第二，意思表示真實(shí)。也就是說合同當(dāng)事人訂立合同是真正自愿的，不是強(qiáng)加的，不是在違背真實(shí)意思的情況下訂立的。第三，不違反法律或者社會(huì)公共利益。也就是要合法，不得損害國家和社會(huì)公共利益。
依法成立的合同，一般自成立時(shí)生效。那么，有無例外，合同成立的時(shí)間不是生效的時(shí)間?有兩種特殊的情況。一是當(dāng)事人對(duì)合同的效力約定附條件或者附期限，那么自條件成就或者期限屆滿時(shí)生效。二是法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)，或者規(guī)定辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，自批準(zhǔn)、登記時(shí)生效。
(二)法定審批或者登記的合同類型
我國目前至少有20部法律、行政法規(guī)規(guī)定了合同的審批或者登記問題：
1.中外合資經(jīng)營企業(yè)、合作經(jīng)營企業(yè)合同，《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》和《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》都規(guī)定其合同的訂立、變更、轉(zhuǎn)讓須報(bào)有關(guān)部門審查批準(zhǔn)。
2.對(duì)外合作開采石油合同。《對(duì)外合作開采海洋石油資源條例》規(guī)定，中國海洋石油總公司與外國企業(yè)簽訂的石油勘探、開發(fā)和生產(chǎn)的合同“經(jīng)中華人民共和國外國投資管理委員會(huì)批準(zhǔn)，即為有效”。《對(duì)外開采陸上石油資源條例》規(guī)定，中國石油天然氣總公司在國務(wù)院批準(zhǔn)的對(duì)外合作開采陸上石油資源的區(qū)域內(nèi)，與外國企業(yè)簽訂的合作開采陸上石油合同，須經(jīng)對(duì)外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部批準(zhǔn)。
3.我國大陸企業(yè)與華僑、港澳同胞舉辦合資、合作經(jīng)營企業(yè)的合同。按照《臺(tái)灣同胞投資保護(hù)法》和國務(wù)院《關(guān)于鼓勵(lì)華僑和香港、澳門同胞投資》的規(guī)定，這類合同也應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定上報(bào)審批。
4.保證合同。依照《擔(dān)保法》第八條的規(guī)定，為使用外國政府或者國際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸，由國家機(jī)關(guān)作為保證人的保證合同，應(yīng)當(dāng)報(bào)經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)。
5.房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同。依照《城市房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定，房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)當(dāng)辦理過戶登記。
6.房屋買賣合同。《城市私有房屋管理?xiàng)l例》規(guī)定，房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移須到主管部門辦理登記手續(xù)。
7。土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。依照《土地管理法》的規(guī)定，改變土地權(quán)屬、用途的，應(yīng)當(dāng)辦理土地變更、登記手續(xù);按照《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》規(guī)定，土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同既應(yīng)報(bào)審批，又應(yīng)辦理過戶登記。
8。技術(shù)合同。《技術(shù)合同法實(shí)施條例》規(guī)定了列入國家計(jì)劃等三類合同須報(bào)審批。
9.技術(shù)引進(jìn)合同。《技術(shù)引進(jìn)合同管理?xiàng)l例》規(guī)定技術(shù)引進(jìn)合同須報(bào)審批。
10.運(yùn)輸工具轉(zhuǎn)讓合同。《海商法》、《民用航空法》都規(guī)定，運(yùn)輸工具所有權(quán)的取得、轉(zhuǎn)讓和消滅，應(yīng)向主管部門登記。
11.抵押合同。依照《擔(dān)保法.第四十一條的規(guī)定，包括城市房地產(chǎn)或者鄉(xiāng)村企業(yè)的廠房等建筑物、航空器。船舶、林木、無地上定著物的土地使用權(quán)、企業(yè)的設(shè)備和其他動(dòng)產(chǎn)的抵押都應(yīng)辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。
12.質(zhì)押合同。依照<擔(dān)保法>第七十八條、第七十九條規(guī)定，以依法可以轉(zhuǎn)讓的股票、商標(biāo)專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)出質(zhì)的，須向主管部門辦理出質(zhì)登記，質(zhì)押合同自登記之日起生效。
(三)合同法之前的規(guī)定
合同法之前法律和司法解釋有關(guān)法定審批登記與合同效力關(guān)系的規(guī)定有幾種提法：
1.經(jīng)批準(zhǔn)合同成立。原《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》、原《技術(shù)合同法》、《對(duì)外合作開采陸上石油資源條例》規(guī)定了這種原則。
2.經(jīng)批準(zhǔn)、登記合同生效。《擔(dān)保法》、《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施條例》、《技術(shù)合同法實(shí)施條例》、《技術(shù)引進(jìn)合同管理?xiàng)l例》如此規(guī)定。
3.對(duì)抗第三人的效力。《海商法》和《民用航空法》規(guī)定，未經(jīng)登記的，不得對(duì)抗第三人。
4.按無效處理。《最高人民法院關(guān)于適用涉外經(jīng)濟(jì)合同法若干問題的解答》中規(guī)定，對(duì)應(yīng)當(dāng)批準(zhǔn)而未經(jīng)批準(zhǔn)的涉外經(jīng)濟(jì)合同認(rèn)定為無效合同。
5.按有效處理。《最高人民法院關(guān)于審理科技糾紛案件的若干問題》規(guī)定，對(duì)當(dāng)事人在訂立技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同時(shí)，尚未辦理審批手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)補(bǔ)辦，合同效力不受補(bǔ)辦手續(xù)的影響。
6.一般認(rèn)定無效，補(bǔ)辦手續(xù)的又可認(rèn)定為有效。《最高人民法院關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法實(shí)施前房地產(chǎn)糾紛案件的解答》中規(guī)定，對(duì)于土地使用權(quán)出讓或轉(zhuǎn)讓未履行法定審批手續(xù)的，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效，但在一審訴訟期間依法補(bǔ)辦了審批、登記手續(xù)的，可認(rèn)定合同有效。
從上述列舉看，我國目前法律、行政法規(guī)、司法解釋對(duì)這類合同的效力的規(guī)定不盡一致。為了統(tǒng)一規(guī)范有關(guān)法定審批或者登記等手續(xù)與合同效力的關(guān)系，《合同法解釋》第9條規(guī)定：“依照合同法第四十四條第二款的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)，或者辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)才生效，在一審法庭辯論終結(jié)前當(dāng)事人仍未辦理批準(zhǔn)手續(xù)的，或者仍未辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同未生效;法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當(dāng)事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標(biāo)的物所有權(quán)及其他物權(quán)不能轉(zhuǎn)移。合同法第七十六條第二款、第八十六條、第九十六條第二款所列合同變更、轉(zhuǎn)讓、解除等情形，依照前述方式處理。”
這里的所謂未生效，顧名思義，就是尚未發(fā)生法律效力，事后當(dāng)事人補(bǔ)辦批準(zhǔn)、登記手續(xù)的，合同很可能是有效的。因此，未生效合同并不等于無效合同，未生效是合同的現(xiàn)狀，無效是對(duì)合同的定性。
法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)，或者辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)才生效，在一審法庭辯論終結(jié)前，按照合同約定應(yīng)當(dāng)辦理手續(xù)的當(dāng)事人，仍未辦理批準(zhǔn)手續(xù)，或者仍未辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，因?yàn)樵摵贤瓷В嗣穹ㄔ嚎梢园凑站喖s過失原則追究該當(dāng)事人的民事責(zé)任，但不宜認(rèn)定該當(dāng)事人違約由其承擔(dān)違約責(zé)任。
(四)經(jīng)營范圍與合同效力
合同效力一般不受當(dāng)事人(主要是企業(yè)法人)經(jīng)營范圍的影響。“當(dāng)事人超越經(jīng)營范圍訂立合同，人民法院不因此認(rèn)定合同無效。但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的除外。”(《合同法解釋》第10條)這樣規(guī)定與1993年5月6日最高人民法院《全國經(jīng)濟(jì)審判座談會(huì)紀(jì)要》的精神是一致的，與即將被廢止的《關(guān)于貫徹執(zhí)行(經(jīng)濟(jì)合同法、若干問題的意見》和《關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)合同糾紛案件中具體適用經(jīng)濟(jì)合同法的若干問題的解答》的相關(guān)規(guī)定是不一致的。
四、關(guān)于代位權(quán)問題
(一)關(guān)于代位權(quán)的行使條件
代位權(quán)和撤銷權(quán)是合同法規(guī)定的兩項(xiàng)新的制度，即合同的保全制度。所謂合同的保全，是指法律為防止債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)不當(dāng)減少或者應(yīng)增加而未增加，因此給債權(quán)人的債權(quán)帶來損害，允許債權(quán)人行使代位權(quán)或撤銷權(quán)，以保障其債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。除合同之債外，其他法定之債如侵權(quán)損害之債、不當(dāng)?shù)美畟o因管理之債均可適用保全制度。合同的保全是債的保全的一種，也是實(shí)踐中最普遍、最主要的債的保全制度。
現(xiàn)代各國債法都強(qiáng)調(diào)對(duì)債權(quán)人利益的保護(hù)，以確保債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，進(jìn)而達(dá)到保護(hù)交易安全、穩(wěn)定經(jīng)濟(jì)秩序的目的。在民法上，債權(quán)的保障有三種具體的制度：第一種是債的擔(dān)保制度，即在債權(quán)成立時(shí)設(shè)立保證、抵押、質(zhì)押、定金等擔(dān)保方式，以擔(dān)保債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，是一種預(yù)先設(shè)定的保障;第二種是違約責(zé)任制度，即在債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人可訴請(qǐng)人民法院或仲裁機(jī)關(guān)裁決債務(wù)人履行義務(wù)，并可申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，是一種事后的保障;第三種就是債的保全制度，它能彌補(bǔ)擔(dān)保制度設(shè)定程序較為復(fù)雜、違約責(zé)任制度保障力度較為低弱的缺陷，共同構(gòu)成完整的債的保障體系，所以合同法對(duì)代位權(quán)和撤銷權(quán)的規(guī)定填補(bǔ)了我國債的保障制度的空白。
依照合同法第七十三條的規(guī)定，所謂代位權(quán)是指“因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請(qǐng)求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)。”依此規(guī)定，代位權(quán)的行使應(yīng)當(dāng)同時(shí)具備以下條件：
1.債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的債權(quán)合法。
這是行使代位權(quán)的首要條件，即債權(quán)人與債務(wù)人之間存在合法的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，債權(quán)人對(duì)債務(wù)人享有合法的債權(quán)。至于債權(quán)的發(fā)生依據(jù)則在所不問，合同之債、侵權(quán)損害之債、不當(dāng)?shù)美畟o因管理之債均可。
規(guī)定于合同法當(dāng)中的代位權(quán)當(dāng)然僅指合同之債，但債權(quán)人的債權(quán)是基于何種類型的合同而產(chǎn)生的，也在所不問，轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的合同、完成工作的合同、提供勞務(wù)的合同等各種類型的合同產(chǎn)生的債權(quán)，均可成為代位權(quán)的基礎(chǔ)。
既然債權(quán)人對(duì)債務(wù)人合法債權(quán)的存在是行使代位權(quán)的前提條件，故若債權(quán)人對(duì)債務(wù)人不享有合法債權(quán)。例如根本未發(fā)生合同關(guān)系，或合同被認(rèn)定為無效，或合同被撤銷，或已過訴訟時(shí)效，都不能行使代位權(quán)。但須注意的是，如果合同的無效或被撤銷是由于債務(wù)人的過錯(cuò)造成的，債權(quán)人對(duì)債務(wù)人享有返還請(qǐng)求權(quán)、賠償請(qǐng)求權(quán)時(shí)，應(yīng)認(rèn)定債權(quán)人仍能行使代位權(quán)。
2.債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害。
這是構(gòu)成代位權(quán)的實(shí)質(zhì)條件，然而如何理解怠于行使到期債權(quán)，如何理解對(duì)債權(quán)人造成損害，理論界和司法界對(duì)此爭(zhēng)議較大，概括起來有四種主要觀點(diǎn)：(1)只要兩個(gè)債權(quán)(即債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的債權(quán)和債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人的債權(quán))都已屆履行期，債權(quán)人即可行使代位權(quán)，不再考慮其他實(shí)質(zhì)條件;(2)債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人的債權(quán)到期后，應(yīng)持續(xù)一定的期間，待該期間屆滿后債務(wù)人仍不行使其債權(quán)，才能由債權(quán)人行使代位權(quán)。如果債務(wù)人的債權(quán)剛剛到期而未向次債務(wù)人主張權(quán)利，不能認(rèn)為是怠于行使債權(quán)，債權(quán)人不能行使代位權(quán)。但持續(xù)期間以多長為合適，有的主張一個(gè)月，有的主張二個(gè)月，有的主張應(yīng)視債權(quán)的性質(zhì)與內(nèi)容而定;(3)債務(wù)人的債權(quán)到期后，如果債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人主張了權(quán)利，如發(fā)出催款通知、向次債務(wù)人的代理人提出權(quán)利主張、向調(diào)解委員會(huì)或有關(guān)行政機(jī)關(guān)請(qǐng)求處理等，就不能認(rèn)為債務(wù)人是怠于行使債權(quán)，債權(quán)人不能行使代位權(quán);(4)債務(wù)人僅以私力救濟(jì)的方式向次債務(wù)人主張權(quán)利，仍為怠于行使到期債權(quán)，只有當(dāng)債務(wù)人以訴訟或仲裁方式主張權(quán)利時(shí)，才能阻礙代位權(quán)的行使。
《合同法解釋》第13條規(guī)定：“合同法第七十三條規(guī)定的‘債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害的’，是指?jìng)鶆?wù)人不履行其對(duì)債權(quán)人的到期債務(wù)，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務(wù)人主張其享有的具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)，致使債權(quán)人的到期債權(quán)未能實(shí)現(xiàn)。”這樣規(guī)定的理由主要是：(1)不要求債務(wù)人的債權(quán)到期后持續(xù)一定的期間。因?yàn)檫@一期間極難確定，債權(quán)人很難掌握這種期間并就期間屆滿舉證，而且期間的規(guī)定會(huì)增加代位權(quán)實(shí)現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)，故不規(guī)定債務(wù)人的債權(quán)到期后須達(dá)到一定期間，才能行使代位權(quán)，只要到期即可。(2)債務(wù)人只有以訴訟或者仲裁的方式向次債務(wù)人主張權(quán)利，才不構(gòu)成“怠于”，僅以私力救濟(jì)方式主張權(quán)利，如直接向次債務(wù)人主張權(quán)利，或向其代理人主張權(quán)利，甚至包括向民間調(diào)解委員會(huì)或行政機(jī)關(guān)請(qǐng)求處理，都屬“怠于”之列。因?yàn)槿绻?guī)定債務(wù)人采取了這種方式便不構(gòu)成“怠于”，則在債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟后，債務(wù)人與次債務(wù)人之間極易通謀舉證證明債務(wù)人已向次債務(wù)人主張權(quán)利，以對(duì)抗債權(quán)人的代位權(quán)，進(jìn)而使代位權(quán)制度形同虛設(shè)。故規(guī)定只有在債務(wù)人已向次債務(wù)人起訴或者申請(qǐng)仲裁的情況下，才不構(gòu)成“怠于”，否則，債權(quán)人均可行使代位權(quán)。(3)關(guān)于對(duì)債權(quán)人造成損害，如果將這種損害作為具體的條件，要求債權(quán)人就此舉證證明自己的債權(quán)受到了具體的實(shí)質(zhì)性的損害，則于債權(quán)人殊為不利，故規(guī)定只要債務(wù)人未履行其對(duì)債權(quán)人的債務(wù)，債權(quán)人的債權(quán)未能實(shí)現(xiàn)，便可視為債權(quán)人的債權(quán)受到了損害。
綜上，只要債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人的債權(quán)已到期，債務(wù)人未以訴訟或仲裁方式向次債務(wù)人主張權(quán)利，便構(gòu)成“債務(wù)人怠于行使其到期憤權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害”，債權(quán)人即可行使代位權(quán)。
3.債務(wù)人的債權(quán)已到期。
這是指?jìng)鶆?wù)人須對(duì)次債務(wù)人(即債務(wù)人的債務(wù)人，也稱第三人，為方便起見，《合同法解釋》采用次債務(wù)人的稱謂)享有債權(quán)，而且該債權(quán)已經(jīng)到期，即債務(wù)人可以向次債務(wù)人行使請(qǐng)求權(quán)。
如同債權(quán)人必須對(duì)債務(wù)人享有合法債權(quán)一樣，債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人也必須享有合法債權(quán)，如果債務(wù)人與次債務(wù)人的合同被認(rèn)定無效、被撤銷或已過訴訟時(shí)效：則債權(quán)人不能對(duì)次債務(wù)人行使代位權(quán)。同樣需要注意的是。若合同的無效或被撤銷是由于次債務(wù)人的過錯(cuò)所致，債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人享有返還請(qǐng)求權(quán)、賠償請(qǐng)求權(quán)的，仍為代位權(quán)之標(biāo)的，債權(quán)人可以對(duì)次債務(wù)人行使代位權(quán)。
如果次債務(wù)人對(duì)債務(wù)人的債務(wù)尚未屆履行期，債務(wù)人尚不能對(duì)次債務(wù)人行使請(qǐng)求權(quán)，則債權(quán)人不能對(duì)次債務(wù)人行使代位權(quán)。履行期是否屆滿，應(yīng)依債務(wù)人與次債務(wù)人之間關(guān)于履行期限的約定來確定;若對(duì)履行期未予約定或約定不明，則應(yīng)依合同法第六十二條第(四)項(xiàng)的規(guī)定來確定，即以債務(wù)人第一次向次債務(wù)人提出履行請(qǐng)求中所確定的履行期限為屆滿的期限，自此時(shí)開始視為債務(wù)人的債權(quán)已到期，債權(quán)人可以行使代位權(quán)。
一般認(rèn)為，債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人享有的權(quán)利，應(yīng)具有直接的財(cái)產(chǎn)給付內(nèi)容，但除純粹的財(cái)產(chǎn)權(quán)利外，其他具有財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的權(quán)利也可作為代位權(quán)的標(biāo)的，如因顯失公平、重大誤解、欺詐、脅迫等發(fā)生的撤銷權(quán)與變更權(quán)，訴訟上的申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全、申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，中斷訴訟時(shí)效的請(qǐng)求權(quán)等。例如，債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人享有因重大誤解行為的撤銷權(quán)，但債務(wù)人不行使該撤銷權(quán)，債權(quán)人便可以該撤銷權(quán)為標(biāo)的行使代位權(quán)，以自己的名義主張撤銷債務(wù)人與次債務(wù)人之間的重大誤解行為。然而，考慮到對(duì)非金錢給付內(nèi)容的權(quán)利行使代位權(quán)對(duì)于債權(quán)的保障意義不大而且程序復(fù)雜，并有過多干預(yù)債務(wù)人權(quán)利之嫌，故《合同法解釋》將代位權(quán)的標(biāo)的限定在具有金錢給付內(nèi)容的債權(quán)，債務(wù)人的其他權(quán)利不能作為代位權(quán)的標(biāo)的。
4.債務(wù)人的債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)。
所謂專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)，往往是與債務(wù)人的人格權(quán)、身份權(quán)相關(guān)的債權(quán)，這些權(quán)利與債務(wù)人的生活密切相關(guān)，不可分離，故對(duì)這些債權(quán)不能由債權(quán)人代位行使。《合同法解釋》第12條列舉了專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)的種類，即基于扶養(yǎng)關(guān)系、撫養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請(qǐng)求權(quán)和勞動(dòng)報(bào)酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費(fèi)、人壽保險(xiǎn)、人身傷害賠償?shù)葯?quán)利，這些權(quán)利不屬于代位權(quán)的標(biāo)的。《合同法解釋》第12條既然采用的是列舉方式，自然就意味著并未窮盡專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)的種類，這還有待于各級(jí)人民法院在審判實(shí)踐中不斷總結(jié)。尤其是企業(yè)法人是否具有專屬于其自身的債權(quán)?還有待于大家共同探討。
(二)代位權(quán)訴訟的管轄與當(dāng)事人
1.代位權(quán)訴訟適用原告就被告的原則，債權(quán)人向次債務(wù)人提起代位權(quán)訴訟的，由被告住所地人民法院管轄，而不論債務(wù)人與次債務(wù)人之間的合同是否約定有協(xié)議管轄的內(nèi)容。但法律規(guī)定由專門人民法院專屬管轄的除外。
2.即使債務(wù)人與次債務(wù)人之間的合同訂有有效的仲裁條款，次債務(wù)人也不得以仲裁協(xié)議為由對(duì)債權(quán)人提起的代位權(quán)訴訟提出管轄異議。
3.債權(quán)人先以債務(wù)人為被告提起訴訟(姑且稱之為本訴)，人民法院立案后，債權(quán)人向同一人民法院(即受理本訴的人民法院)又以次債務(wù)人為被告提起代位權(quán)訴訟的，人民法院經(jīng)審查后，認(rèn)為符合民事訴訟法第一百零八條規(guī)定的起訴條件，同時(shí)又符合《合同法解釋》第十四條規(guī)定的“由被告住所地人民法院管轄”的條件，人民法院應(yīng)當(dāng)對(duì)代位權(quán)訴訟立案受理;如果認(rèn)為不符合《合同法解釋》第14條規(guī)定的條件，則告知債權(quán)人向次債務(wù)人住所地的人民法院另行提起代位權(quán)訴訟(《合同法解釋》第15條)。根據(jù)這一條解釋，本訴的管轄不能吸收代位權(quán)訴訟的管轄，本訴依民事訴訟法有關(guān)管轄的規(guī)定確定管轄法院，代位權(quán)訴訟依照本解釋第14條的規(guī)定確定管轄法院。若依照民事訴訟法的規(guī)定和本解釋第14條的規(guī)定，本訴的管轄法院與代位權(quán)訴訟的管轄法院正好為同一法院的，則發(fā)生管轄競(jìng)合，由同一法院受理。
4.同理，若債權(quán)人先提起代位權(quán)訴訟，又在同一法院以債務(wù)人為被告提起本訴的，人民法院應(yīng)依照《合同法解釋》第15條的精神作出是否受理的決定。
5.在本訴與代位權(quán)訴訟同時(shí)存在的情況下，不論哪一個(gè)訴訟先提起，受理代位權(quán)訴訟的法院都應(yīng)中止代位權(quán)訴訟的審理，因?yàn)楸驹V是否成立、債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的債權(quán)是否得到法院的確認(rèn)以及確認(rèn)的數(shù)額、范圍等直接決定著代位權(quán)訴訟的結(jié)果，依照民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，受理代位權(quán)訴訟的法院應(yīng)當(dāng)中止審理。
6.債權(quán)人在提起代位權(quán)訴訟時(shí)，如果未將債務(wù)人列為第三人，人民法院可以追加債務(wù)人為第三人。債務(wù)人的加入有助于法院查明案件事實(shí)，因?yàn)閭鶆?wù)人是債權(quán)人與債務(wù)人之間的法律關(guān)系、債務(wù)人與次債務(wù)人之間的法律關(guān)系的聯(lián)結(jié)樞紐，對(duì)于查證兩個(gè)法律關(guān)系的事實(shí)和代位權(quán)訴訟能否成立，均具重要意義，故法院可以將其追加為第三人。之所以未規(guī)定“應(yīng)當(dāng)”追加而是規(guī)定“可以”追加，一是考慮債務(wù)人終究不是代位權(quán)訴訟的當(dāng)事人，二是考慮訴權(quán)自由的保障和尊重債權(quán)人的選擇，三是考慮與民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定保持一致。但實(shí)踐中傾向于將債權(quán)人列為第三人，除了上述原因外，還因?yàn)椤逗贤ń忉尅返?0條規(guī)定，在代位權(quán)訴訟成立的情形下，人民法院的裁決會(huì)直接影響到債務(wù)人與債權(quán)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。
(三)代位權(quán)行使的效力
依照傳統(tǒng)民法的理論和有些國家的立法例與司法實(shí)踐，代位權(quán)訴訟的效力只能及于債務(wù)人與次債務(wù)人，而不能及于債權(quán)人，即代位權(quán)行使的效果直接歸于債務(wù)人，而不能由債權(quán)人直接受領(lǐng)，即使在債務(wù)人怠于受領(lǐng)的情況下債權(quán)人可代為受領(lǐng)，但其受領(lǐng)后，債務(wù)人仍可請(qǐng)求債權(quán)人向其交付受領(lǐng)的財(cái)產(chǎn)。這一原則被稱為代位權(quán)訴訟的“入庫規(guī)則”。《合同法解釋》對(duì)此作了不同的規(guī)定，其第20條規(guī)定，“債權(quán)人向次債務(wù)人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認(rèn)定代位權(quán)成立的，由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅。”根據(jù)這一規(guī)定，債權(quán)人有權(quán)直接受領(lǐng)通過代位權(quán)訴訟取得的財(cái)產(chǎn)。之所以作出這一超越傳統(tǒng)理論與立法的規(guī)定，主要基于以下四點(diǎn)理由：
1.盡管債權(quán)人與次債務(wù)人之間不存在直接的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，但法律賦于債權(quán)人直接追索次債務(wù)人的權(quán)利，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為不僅具有程序意義，而且具有實(shí)體意義，即在債權(quán)人與次債務(wù)人之間創(chuàng)設(shè)了新的有直接后果的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，一旦提起代位權(quán)訴訟，則可越過債務(wù)人而將次債務(wù)人視為債權(quán)人的債務(wù)人。
2.如果規(guī)定債權(quán)人不能直接受領(lǐng)通過代位權(quán)訴訟取得的財(cái)產(chǎn)，代位權(quán)訴訟取得的財(cái)產(chǎn)只能由債務(wù)人受領(lǐng)，會(huì)使得債權(quán)人喪失提起代位權(quán)訴訟的積極性，債務(wù)人坐享其成，進(jìn)而使代位權(quán)制度的設(shè)立失去意義。
3.如果規(guī)定債權(quán)人不能直接受領(lǐng)代位權(quán)訴訟的財(cái)產(chǎn)，代位權(quán)訴訟取得的財(cái)產(chǎn)只能先歸債務(wù)人，再由債權(quán)人向債務(wù)人提起訴訟，則徒增訟累，浪費(fèi)訴訟資源，不符合訴訟經(jīng)濟(jì)原則，甚至還可能產(chǎn)生人民法院對(duì)本訴和代位權(quán)訴訟作出不同判決的情形。
4.不告不理是民事訴訟法的原則，既然作為原告的債權(quán)人已主張權(quán)利，債務(wù)人的其他債權(quán)人未主張權(quán)利，則保護(hù)己提起訴訟的債權(quán)人的利益并無不當(dāng)，其他債權(quán)人不僅事前有權(quán)主張，事后仍可向其主張權(quán)利，況且債務(wù)人并未破產(chǎn)，代位權(quán)訴訟屬于個(gè)案的普通訴訟，有別于破產(chǎn)程序，故并不存在對(duì)其他債權(quán)人不公平之虞。債務(wù)人的其他債權(quán)人未主張，人民法院就難以保護(hù)。
(四)代位權(quán)訴訟與民事訴訟法有關(guān)司法解釋的關(guān)系
1992年最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法)若干問題的意見》第300條規(guī)定：“被執(zhí)行人不能清償債務(wù)，但對(duì)第三人享有到期債權(quán)的，人民法院可依申請(qǐng)執(zhí)行人的申請(qǐng)，通知第三人向申請(qǐng)執(zhí)行人履行債務(wù)。該第三人對(duì)債務(wù)沒有異議但又在通知指定的期限內(nèi)不履行的，人民法院可以強(qiáng)制執(zhí)行。”此條規(guī)定明確了債務(wù)人對(duì)于第三人的到期債權(quán)可以成為強(qiáng)制執(zhí)行的標(biāo)的，但其僅適用于債權(quán)人與債務(wù)人之間的訴訟已經(jīng)終結(jié)(或者仲裁裁決已經(jīng)作出)并已進(jìn)入強(qiáng)制執(zhí)行程序的情形，一旦第三人對(duì)債務(wù)提出執(zhí)行異議，人民法院便不能強(qiáng)制執(zhí)行，申請(qǐng)人還是需要通過代位權(quán)訴訟去解決。故本條規(guī)定不能取代代位權(quán)訴訟的功能。
五、關(guān)于撤銷權(quán)問題
(一)撒銷權(quán)訴訟的管轄與當(dāng)事人
撤銷權(quán)是指?jìng)鶛?quán)人在債務(wù)人與他人實(shí)施處分其財(cái)產(chǎn)或權(quán)利的行為危害債權(quán)的實(shí)現(xiàn)時(shí)，得申請(qǐng)法院予以撤銷的權(quán)利。
撤銷權(quán)訴訟的管轄原則與代位權(quán)訴訟的管轄原則相同，即依照原告就被告的原則確定，由被告住所地人民法院管轄。
依照合同法第七十四條的規(guī)定，撤銷權(quán)之訴的當(dāng)事人包括三類：1.因債權(quán)人放棄到期債權(quán)而受益的人，即受益人;2.因債權(quán)人無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)的受讓人;3.因債務(wù)人低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)的惡意受讓人。(除此之外，撤銷事由還將在以后的《合同法解釋》中規(guī)定)。由于撤銷權(quán)之訴將直接涉及受益人和受讓人的利益，故當(dāng)債權(quán)人提起撤銷權(quán)之訴時(shí)，人民法院可以追加受益人或者受讓人為第三人。
(二)撤銷權(quán)行使的效力
經(jīng)人民法院審理，撤銷權(quán)之訴成立的，債務(wù)人所實(shí)施的放棄到期債權(quán)、無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)或者低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)的行為即被撤銷，自始不具有法律效力，即免除債務(wù)的，視為未免除;轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)的，視為未轉(zhuǎn)移，以此達(dá)到充實(shí)債務(wù)人財(cái)產(chǎn)以保全債權(quán)的目的，但債權(quán)人不能受領(lǐng)因撤銷而由受益人和受讓人返還給債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)。
(三)撤銷權(quán)訴訟的費(fèi)用負(fù)擔(dān)
由于撤銷權(quán)之訴是因?yàn)閭鶆?wù)人實(shí)施危害債權(quán)人利益的行為而引起的：故債權(quán)人因提起撤銷權(quán)之訴而發(fā)生的律師代理費(fèi)、差旅費(fèi)等必要費(fèi)用，應(yīng)當(dāng)由債務(wù)人承擔(dān)。律師代理費(fèi)的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)依照國家司法行政部門規(guī)定的律師收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)合理確定;差旅費(fèi)應(yīng)當(dāng)依照國家有關(guān)部門規(guī)定的差旅費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)合理確定;其它必要費(fèi)用由人民法院根據(jù)個(gè)案情況和實(shí)際發(fā)生的必要的合理支出確定，包括通訊費(fèi)、文印費(fèi)等。如第三人(受益人和受讓人)對(duì)債務(wù)人實(shí)施危害債權(quán)人利益的行為存在過錯(cuò)，則該第三人應(yīng)當(dāng)適當(dāng)分擔(dān)上述費(fèi)用，具體分擔(dān)比例由人民法院根據(jù)第三人的過錯(cuò)大小確定。
六、關(guān)于合同轉(zhuǎn)讓中的第三人問題
《合同法解釋》還就合同權(quán)利讓與、合同義務(wù)承擔(dān)及合同權(quán)利義務(wù)概括移轉(zhuǎn)過程中發(fā)生糾紛時(shí)第三人的訴訟地位問題作出了規(guī)定。
依《合同法解釋》第27條的規(guī)定，債權(quán)人轉(zhuǎn)讓合同權(quán)利后，債務(wù)人與受讓人之間因履行合同發(fā)生糾紛而訴至人民法院，債務(wù)人對(duì)債權(quán)人的權(quán)利提出抗辯的，可以將債權(quán)人列為第三人。按理，債權(quán)人將其合同中的權(quán)利轉(zhuǎn)讓給第三人后，即退出了合同關(guān)系，債務(wù)人與受讓人之間如發(fā)生糾紛，與原債權(quán)人已無關(guān)系，如債務(wù)人以受讓人為被告提起訴訟，債權(quán)人無須參加到訴訟中來。但是，如果債務(wù)人對(duì)債權(quán)人的權(quán)利提出了抗辯，一則對(duì)這一抗辯受讓人難以提出反抗辯，不利保護(hù)受讓人的利益，二則一旦債務(wù)人抗辯成功，受讓人敗訴，將會(huì)涉及債權(quán)人的利益，與債權(quán)人存在直接的利害關(guān)系，故法院可以將債權(quán)人列為第三人參加訴訟。當(dāng)然，如果債務(wù)人并未對(duì)債權(quán)人的權(quán)利提出抗辯，而只是對(duì)受讓人履行合同的問題提出抗辯，則不宜將債權(quán)人列為第三人。
同理，債務(wù)人轉(zhuǎn)移合同義務(wù)給第三人(受讓人)后，受讓人與債權(quán)人之間因履行合同發(fā)生糾紛而訴至法院，受讓人就債務(wù)人對(duì)債權(quán)人的權(quán)利提出抗辯的，將影響到債務(wù)人與受讓人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，故可以將債務(wù)人列為第三人參加到訴訟中來。
合同法第八十八條、第八十九條規(guī)定的債權(quán)債務(wù)的概括移轉(zhuǎn)，既涉及到合同權(quán)利的讓與，又涉及到合同義務(wù)的承受，故當(dāng)對(duì)方與受讓人之間因履行合同發(fā)生糾紛時(shí)，如對(duì)方因合同權(quán)利與義務(wù)提出抗辯，均與出讓人存在利害關(guān)系，故可以將出讓人列為第三人參加訴訟。
七、關(guān)于請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合問題
請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合，即訴因競(jìng)合，是指在當(dāng)事人一方違約時(shí)，不僅造成了對(duì)方的合同權(quán)利即債權(quán)(相對(duì)權(quán))的損害，違反了約定義務(wù)，而且侵害了對(duì)方的人身或財(cái)產(chǎn)利益，造成了對(duì)方人身權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)(絕對(duì)權(quán))的損害，違反了法定義務(wù)，債權(quán)人既可請(qǐng)求對(duì)方承擔(dān)違約責(zé)任，也可請(qǐng)求對(duì)方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，由此產(chǎn)生了雙重請(qǐng)求權(quán)。在訴訟上受害方既可提起違約之訴，要求對(duì)方承擔(dān)合同責(zé)任，也可提起侵權(quán)之訴，要求對(duì)方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。這就賦予了受害方以選擇權(quán)，即選擇何種案由或者訴因提起訴訟，或者提起違約之訴，或者提起侵權(quán)之訴。所以，所謂請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合，并非指訴訟請(qǐng)求的競(jìng)合，而是指訴因的競(jìng)合。但這種選擇權(quán)井非不受任何限制，當(dāng)事人可以隨時(shí)改變，因?yàn)檫`約之訴與侵權(quán)之訴在訴訟管轄、歸責(zé)原則、舉證責(zé)任、免責(zé)條件、責(zé)任形式、法律適用等方面均不同，當(dāng)事人隨時(shí)或反復(fù)改變?cè)V因會(huì)導(dǎo)致審判秩序的混亂甚至使審理無法進(jìn)行，對(duì)方當(dāng)事人也無法抗辯，故需給予一定的限制，具體來說，就是訴訟進(jìn)行到哪一階段時(shí)仍允許當(dāng)事人改變?cè)V因。《合同法解釋》第30條規(guī)定：“債權(quán)人……在一審開庭以前又變更訴訟請(qǐng)求的，人民法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。”這里將其確定在一審開庭以前，即一審開庭前當(dāng)事人可以改變?cè)V因，一審開庭后便不能再改變，而應(yīng)按所提起的案由進(jìn)行審理。一審開庭前原告改變?cè)V因，若對(duì)方當(dāng)事人(即被告)提出管轄權(quán)異議，經(jīng)審查異議成立的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回原告的起訴。起訴被駁回后，當(dāng)事人再以另一訴因向有管轄權(quán)的人民法院起訴的，只要符合起訴條件，受訴人民法院應(yīng)當(dāng)受理，而不適用一事不再理的原則。
(作者：劉凱湘)
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