淺談民事訴訟中電子證據(jù)相關(guān)問題
隨著時代的不斷進(jìn)步和科技的不斷創(chuàng)新，人們的交流方式更加多樣化，電話、短信、郵件、微信、微博和QQ以及各種具有溝通功能的APP等傳遞信息的電子數(shù)據(jù)形式也日益的成為人們交往的方式。隨著民事和刑事案件越來越多的涉及這種新穎活躍卻相對復(fù)雜的電子數(shù)據(jù)，電子證據(jù)進(jìn)入人們的視野。刑事訴訟法和民事訴訟法修改后在證據(jù)中均增加了電子數(shù)據(jù)這類證據(jù)，賦予其獨(dú)立的法律地位。但是作為一種新型的證據(jù)類型，電子數(shù)據(jù)在立法層面還未進(jìn)一步制定具體明確的電子證據(jù)規(guī)則，面對紛沓而來的民事網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)和刑事計(jì)算機(jī)犯罪等案件，電子證據(jù)有待于進(jìn)一步深入研究，司法實(shí)踐迫切需要立法對電子證據(jù)相關(guān)問題進(jìn)行具體研究和指引。
一、電子證據(jù)的概念、特征及相關(guān)辨析
隨著計(jì)算機(jī)的問世，電子商務(wù)的發(fā)展促使越來越多的人使用電子信息技術(shù)。這在改變?nèi)嗣裆畹耐瑫r也導(dǎo)致了相關(guān)信息電子等基礎(chǔ)概念的變化，使得我們很難準(zhǔn)確的定義電子證據(jù)。
（一）電子證據(jù)的概念
對電子證據(jù)的概念的討論，理論界并未統(tǒng)一，各種定義紛紛紜紜。有的學(xué)者從工具性角度出發(fā)，依托計(jì)算機(jī)系統(tǒng)而界定其運(yùn)行中產(chǎn)生的證據(jù)，甚至進(jìn)而分析出廣義和狹義的概念；有的學(xué)者從其表現(xiàn)形式角度進(jìn)行概括以磁性介質(zhì)為媒介的電子數(shù)據(jù)；還有的學(xué)者從其產(chǎn)生的淵源進(jìn)行分析認(rèn)為是訂立合同中所涉及的數(shù)碼信息。各種定義都有其合理性，但大多側(cè)重于某一方面，從長遠(yuǎn)考慮為了能夠進(jìn)一步深入研究電子證據(jù)，對電子證據(jù)達(dá)成共識十分必要。筆者認(rèn)為，國際上通用的數(shù)據(jù)信息的概念包含了電子數(shù)據(jù)信息，而我國相關(guān)法律修改時使用的是“電子數(shù)據(jù)”，可理解為電子形式的數(shù)據(jù)信息，強(qiáng)調(diào)的是以電子形式記錄數(shù)據(jù)而非內(nèi)容。由此可見，電子數(shù)據(jù)是以電子、數(shù)字、電磁或光信號等形式存在的，是一種由近現(xiàn)代電子技術(shù)帶來的特殊存在形式。它無法為人所直接感知，必須借助一定媒介才能轉(zhuǎn)換為常人所能識別、認(rèn)知的證據(jù)形式，亦即電子證據(jù)。顯然，電子數(shù)據(jù)是可以轉(zhuǎn)化為各種不同的外在形式，盡管形式存在不確定性，但是這些證據(jù)形式都是電子證據(jù)。換言之，電子證據(jù)的內(nèi)涵和外延是開放的。
（二）電子證據(jù)的基本特征
電子證據(jù)屬于新時代的產(chǎn)物，除了具有傳統(tǒng)證據(jù)類型的共同特性客觀性、合法性和關(guān)聯(lián)性外，還具有特殊之處。
1.具有無形性、客觀真實(shí)性和易被破壞性。電子證據(jù)是一種電子數(shù)據(jù)信息，其由“0”和“1”組成的編碼通過計(jì)算機(jī)進(jìn)行傳輸和運(yùn)行，而這都是我們無法觸摸到的無形數(shù)據(jù)。正因?yàn)檫@些數(shù)據(jù)一旦被確定下來，其數(shù)據(jù)在傳送與存儲過程中基本上不會發(fā)生錯誤，其記錄的內(nèi)容是客觀真實(shí)的，同樣在具體操作中很容易進(jìn)行修改刪除，極易被破壞。
2.具有依賴性、可分離性和重復(fù)性。電子證據(jù)是數(shù)字化時代的產(chǎn)物是一種存儲在網(wǎng)絡(luò)虛擬空間里的信息。這些信息必須借助一定的載體存在，對存儲介質(zhì)的依賴性大。但這并不表示這些信息與載體不可分離，相反，同一信息的內(nèi)容可以復(fù)制轉(zhuǎn)載到不同的載體。并且這些信息收集、保存相對容易，傳送方便，可以反復(fù)的使用，有利于作為證據(jù)使用。
3.具有隱蔽性、高速傳輸性和可恢復(fù)性。電子數(shù)據(jù)是存在與磁性介質(zhì)之中，只有轉(zhuǎn)化后才能為人感知。犯罪分子在存儲電子數(shù)據(jù)時，通常會進(jìn)行偽裝如多層加密或者混淆在數(shù)以千萬合法文件中，十分不利于偵查。而且，電子證據(jù)在虛擬空間傳輸速度快，便于犯罪分子就地隱藏和轉(zhuǎn)移，特別是在實(shí)施國際犯罪、團(tuán)伙犯罪等跨區(qū)域性犯罪行為時更起著關(guān)鍵性作用。雖然電子證據(jù)很容易被破壞，但是通過專業(yè)的技術(shù)手段還是能予以恢復(fù)的。
（三）電子證據(jù)相關(guān)概念的辨析
1.電子證據(jù)與視聽資料區(qū)別。視聽資料一般是通過以某種電磁或其他類似電磁的形式存儲在一定的介質(zhì)上，并以錄音、錄像等方式存儲的信息資料，需要通過借助工具轉(zhuǎn)化為可視形式，并且原件與復(fù)制件沒有差別，這些都與電子證據(jù)存在共同之處。但是兩者的差別也是明顯的，視聽資料主要是以錄音、錄像等設(shè)備存儲信息來證明事實(shí)，而電子證據(jù)則是通過計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的運(yùn)行記錄下信息來證明事實(shí)；視聽資料需要依托錄音帶、錄像帶等物質(zhì)載體，而電子證據(jù)則是依賴于計(jì)算機(jī)設(shè)備及其特定的系統(tǒng)軟件環(huán)境；視聽資料是以原聲或影像再現(xiàn)的單一多媒體方式來表現(xiàn)，電子證據(jù)則是以多媒體方式表現(xiàn)。
2.電子證據(jù)與書證的區(qū)別。書證是以記載的內(nèi)容來證明待證事實(shí)的有關(guān)情況的文字材料，電子證據(jù)則是通過特定載體才能證明案件事實(shí)。法律規(guī)定書證應(yīng)當(dāng)是原件，電子證據(jù)則不一定。此外兩者在保存、保真上也是不同的，電子證據(jù)容易被破壞，而書證就相對而言不易刪改。
二、 電子證據(jù)在實(shí)踐中存在的問題
電子證據(jù)的有了近兩年的實(shí)踐，通過實(shí)踐發(fā)現(xiàn)電子證據(jù)存在以下問題。
（一）在民事案件中存在的問題
1.信息技術(shù)的飛速發(fā)展網(wǎng)絡(luò)成為日常生活的必備品，電子信息和一些社會問題錯綜復(fù)雜的聯(lián)系在一起，嚴(yán)重威脅著社會的安定。在解決這類糾紛和案件時，訴訟的焦點(diǎn)逐漸轉(zhuǎn)向電子證據(jù)的處理上。特別是網(wǎng)絡(luò)公證的出現(xiàn)，極大的改變了傳統(tǒng)的公證手段。網(wǎng)絡(luò)公證是一個全新的概念，也叫做網(wǎng)絡(luò)證據(jù)保全公證或電子證據(jù)保全公證，是指特定網(wǎng)絡(luò)公正機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)事人申請，利用計(jì)算機(jī)和互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)，對取得或保存難度比較大或者將來可能會毀毀損滅失的電子文件進(jìn)行證據(jù)保全等的公證行為。但是，由于我國網(wǎng)絡(luò)公證還不完善，亟待進(jìn)一步完善和發(fā)展。
2.在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件中，電子證據(jù)的處理也存在難題。網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)是發(fā)生在虛擬網(wǎng)絡(luò)空間內(nèi)的侵權(quán)行為，較之現(xiàn)實(shí)生活的侵權(quán)具有隱蔽性。這使得電子證據(jù)的認(rèn)定存在種種困難，尤其是證據(jù)的固定問題。雖然當(dāng)事人可以在侵權(quán)行為發(fā)生當(dāng)時采取頁面內(nèi)容影像保存、通知并要求網(wǎng)站協(xié)助保存、提供侵權(quán)人相關(guān)信息、申請公證、向有關(guān)部門舉報等手段，但仍需要國家采取有效措施來維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，最重要的是對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中電子證據(jù)的認(rèn)定規(guī)則問題，我國在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中已經(jīng)規(guī)定了“通知規(guī)則”和“下架通知”。但是與國外相比，我國的通知規(guī)則規(guī)定的過于簡單而且對于反通知沒有相應(yīng)的規(guī)定，立法上需要不斷完善。 （二）在刑事偵查中存在的問題
我國刑事訟訴法賦予了公安機(jī)關(guān)等國家機(jī)關(guān)向有關(guān)單位和個人收集、調(diào)取證據(jù)的權(quán)力。有關(guān)單位和個人也有如實(shí)提供證據(jù)的義務(wù)，但是取證過程中問題不斷，必然會影響證據(jù)的效力。
1.電子證據(jù)取證中忽視人權(quán)的保護(hù)。保護(hù)人權(quán)是每一個偵查人員必須尊重的原則，然而在電子證據(jù)取證中卻很容易被忽視。特別是電子證據(jù)的隱蔽性，在取證中往往會使用某些特殊的技術(shù)偵查手段，如對犯罪嫌疑人的網(wǎng)聊、電子郵件等進(jìn)行監(jiān)聽和攔截，往往會涉及到第三方的合法利益，有侵害相關(guān)人員的合法權(quán)益之嫌。因此，要特別注意在收集犯罪證據(jù)與保障人權(quán)之間尋求利益平衡，彌補(bǔ)人權(quán)保障的瑕疵。
2.取證主體觀念制約和取證技術(shù)困境。偵查人員固守落后的思想，“重偵查，輕技術(shù)”使得偵查人員排斥技術(shù)人員，忽視技術(shù)人員的作用。如送檢人員和檢驗(yàn)人員的溝通過少，會造成檢驗(yàn)時忽略特殊情況，以至于影響檢驗(yàn)結(jié)果。電子證據(jù)與現(xiàn)代科技緊密掛鉤，我國取證技術(shù)上存在短板。提高取證主體的專業(yè)技能，彌補(bǔ)取證主體的瑕疵，從而增強(qiáng)偵破案件的整體戰(zhàn)斗力，是勢在必行的。
3.取證程序存在的問題。 雖然我國公安部對計(jì)算機(jī)犯罪的勘察和電子證據(jù)的檢查做了詳細(xì)規(guī)定，但是對于非法程序獲取的電子證據(jù)排除規(guī)則的運(yùn)用還存在障礙。特別是新刑事訴訟法修改后的非法證據(jù)排除規(guī)則的確立，迫切要求電子證據(jù)非法排除程序的完善。
三、對電子證據(jù)運(yùn)行提出建議
（一）互聯(lián)網(wǎng)電子證據(jù)保全的完善
（二）刑事偵查電子證據(jù)取證程序的規(guī)范化
正當(dāng)程序是憲法原則是刑事訴訟的重要原則。確立證據(jù)采納的合法性標(biāo)準(zhǔn)以及非法證據(jù)排除規(guī)則意義重大，因此，電子證據(jù)的取證程序必須受到合法限制。首先，是電子證據(jù)取證主體規(guī)范化。取證主體必須有法律明確規(guī)定，只用偵查人員才是取證主體，其他任何人都不能行使該權(quán)力。此外，偵查人員在取證期間造成電子數(shù)據(jù)遺失、損毀時，要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。其次，電子證據(jù)取證除了遵循傳統(tǒng)的程序合法和來源合法原則之外，要特別注意及時性、全面性、原始性原則，這主要是電子證據(jù)具有唯一性，一旦毀損很難恢復(fù)，因此要對原始數(shù)據(jù)進(jìn)行備份后利用備份的數(shù)據(jù)進(jìn)行分析，不能對原始數(shù)據(jù)直接進(jìn)行分析。最后，構(gòu)建我國電子證據(jù)可采性規(guī)則，完善我國電子證據(jù)取證程序，有利于學(xué)術(shù)界進(jìn)行參照進(jìn)一步進(jìn)行理論研究。
（三）建設(shè)電子證據(jù)收集輔助人或協(xié)助人制度
鑒于電子證據(jù)的特殊性和技術(shù)性、專業(yè)性強(qiáng)的特點(diǎn)，專門建立輔助人或稱協(xié)助人制度是必要的。輔助人是由具有專業(yè)的計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的人組成一個類似于專家?guī)斓娜瞬艓欤瑢τ诎讣杏龅降娜∽C、收集、恢復(fù)等電子證據(jù)難題，有這個人才庫的人才輔助完成專業(yè)性的工作，彌補(bǔ)偵查人員的技術(shù)短板，為案件的及時偵破提供協(xié)助，更加有利于公平正義的實(shí)現(xiàn)。
（四）零口供在電子證據(jù)案件中的實(shí)現(xiàn)
在刑事案件中，在犯罪嫌疑人供述有限或零口供的情況下，偵查人員能否利用電子證據(jù)實(shí)現(xiàn)對犯罪嫌疑人零口供的突破成為關(guān)鍵所在。在實(shí)際工作中，要想對于刑事案件采用零口供的實(shí)現(xiàn)，存在著一定的困難，只要所有的證據(jù)都齊備，能形成完整的證據(jù)鏈，在涉及電子證據(jù)的案件中，零口供還是能做到，實(shí)踐中也有了這樣的案例。
四、結(jié)語
在電子信息網(wǎng)絡(luò)迅猛發(fā)展及運(yùn)用領(lǐng)域日益廣闊的趨勢下，計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)犯罪也日益增多。電子證據(jù)并且漸漸的成為人們重點(diǎn)關(guān)注對象，研究電子證據(jù)，確立電子證據(jù)的取證規(guī)則和非法證據(jù)排除規(guī)則具有深遠(yuǎn)的意義。
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