制度變遷中的法律人視野(一)
[內(nèi)容摘要]法律人促進(jìn)法治，但調(diào)查表明，由于其可能的視野局限，法律人也可能成為制度良好變遷的阻力主體。相對非法律人而言，由于其對法律形式邏輯的過度偏好，對社會現(xiàn)實(shí)認(rèn)識的忽視；對公平、正義的過度重視及對效率的忽視尤其對法經(jīng)濟(jì)學(xué)等務(wù)實(shí)的工具和視角的偏廢；對法律功能的理想化的理解，對法律工具的過度偏好，而形成一種法律的慣性思維，從而排斥其他的視角和工具，導(dǎo)致相對短視。為確保良好制度變遷的及時(shí)、有效實(shí)現(xiàn)，法律人應(yīng)該擁有更寬的視野。這要求其必須在超越部門法學(xué)的基礎(chǔ)上，掌握法經(jīng)濟(jì)學(xué)和法社會學(xué)等研究制度變遷的最基本工具，并對社會現(xiàn)實(shí)有一個(gè)深入、客觀的了解和把握。這對于立法、法學(xué)研究和法學(xué)教學(xué)中的法律人都相當(dāng)必要。[關(guān)鍵詞]制度變遷，法律人，視野，部門法學(xué)，法經(jīng)濟(jì)學(xué)，法社會學(xué)
一、法律人視野的提出
法律人[1]的視野是決定其對法律問題的觀點(diǎn)和態(tài)度的主要因素之一。這是筆者在對《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》（以下簡稱《消法》）第49條研究的過程中得出的基本結(jié)論之一。為了解《消法》第49條的功能實(shí)現(xiàn)和制度變遷問題，筆者曾于2002年8月至2003年11月，在廣東深圳、浙江諸暨、四川內(nèi)江三地作過問卷調(diào)查。在該調(diào)查中，有一個(gè)調(diào)查結(jié)果值得關(guān)注。當(dāng)問及“對知假買假行為是否應(yīng)該適用《消法》第49條的規(guī)定”[2]時(shí)，613人中有110人持否定觀點(diǎn)，占18%；在受訪的30位經(jīng)營者中，持否定觀點(diǎn)者為28人，占93%；在受訪的310位低收入者中，持否定觀點(diǎn)者為28人，占9%；在受訪的33位法律人中，持否定觀點(diǎn)者為20人，占60%.按各自持否定觀點(diǎn)的比例比較，法律人是低收入者的6.7倍，是平均的3.3倍，僅低于經(jīng)營者。（見圖一）（因系統(tǒng)原因圖無法上傳，故略。下同。）調(diào)查中，93%的經(jīng)營者持否定態(tài)度，是完全可以理解的事，因?yàn)檫@直接涉及到他們的自身利益；但60%的法律人持否定態(tài)度，比例如此之高，值得研究。調(diào)查資料顯示，對于其否定的原因，在持否定態(tài)度的20位法律人中，有13人選擇“知假買假者不是《消法》中的消費(fèi)者”，占65%.這表明法律人對《消法》第2條有關(guān)消費(fèi)者的規(guī)定的了解和理解是其持否定態(tài)度的主要因素。既然《消法》明確規(guī)定其僅適用于為生活消費(fèi)需要購買、使用商品或者接受服務(wù)的自然人，那知假買假者明顯不在其范圍內(nèi)。這是其持否定觀點(diǎn)的主要理由。這種以法律條文做為惟一的評判標(biāo)準(zhǔn)的做法在大陸法系國家無疑是正確的，但如果把法律條文作為永久的評判標(biāo)準(zhǔn)，可能就會出錯(cuò)。因?yàn)橹贫纫?guī)則本身并非永恒，隨著社會情勢和制度環(huán)境的變遷，制度變遷也是必然的事。在出現(xiàn)特殊的情形而導(dǎo)致制度可能變遷之時(shí)，對制度、制度環(huán)境、及出現(xiàn)的特殊情形作綜合的、全面的研究是必要的，而不僅僅運(yùn)用條文作出簡單化的處理。如果法律人的視野在任何時(shí)空僅僅限于條文本身，其視野局限可能使其成為良好制度變遷的障礙。
二、兩組針對性的調(diào)查及對調(diào)查結(jié)果的分析
（一）調(diào)查
為了印證上述判斷，并進(jìn)一步了解影響法律人視野的因素及對其觀點(diǎn)的影響程度，筆者在近半年內(nèi)作了兩組對比性的調(diào)查。調(diào)查主要在S大學(xué)和S市進(jìn)行，部分調(diào)查在X大學(xué)等地進(jìn)行。共調(diào)查538人。為對比研究以了解法律人和非法律人之間的觀點(diǎn)差異及不同學(xué)歷、社會經(jīng)歷對其觀點(diǎn)的影響，本調(diào)查在兩組6類共12群人中進(jìn)行。（見表一、表二）被選擇的調(diào)查資料涉及或可能涉及制度變遷問題。其一為手寫假保單問題，其二為正當(dāng)防衛(wèi)問題。每個(gè)調(diào)查資料只設(shè)一個(gè)選擇題，其中手寫假保單問題的選擇有標(biāo)準(zhǔn)答案，正當(dāng)防衛(wèi)問題的選擇沒有標(biāo)準(zhǔn)答案。調(diào)查資料及相關(guān)問題簡述如下。
調(diào)查資料一：2004年2月12日，CCTV對我國航空意外保險(xiǎn)領(lǐng)域中的手寫假保單現(xiàn)象進(jìn)行了報(bào)導(dǎo)。手寫假保單是指由人工填寫的不留底單的保單。這是一種典型的欺詐行為。因?yàn)槌丝屯侗：蟠蠖嚯S身攜帶保單乘機(jī)，如果飛機(jī)墜毀，保單與人一起消失，乘客家屬無法主張權(quán)利。如果飛機(jī)正常，因沒有出現(xiàn)事故，乘客自然不會主張保險(xiǎn)權(quán)利。兩種情形下，欺詐非常容易得逞。據(jù)記者調(diào)查，當(dāng)前這種人身保險(xiǎn)領(lǐng)域中的手寫假保單現(xiàn)象相當(dāng)嚴(yán)重。[3]對此，你認(rèn)為保監(jiān)會應(yīng)該：A.多渠道監(jiān)管，如采取懸賞舉報(bào)制度。B.采用多種責(zé)任形式，并加重處罰力度。C.取消手寫保單。D.其他。
由于有關(guān)手寫假保單的專題在各媒體上作過較多報(bào)導(dǎo)，所以調(diào)查中要求看過相關(guān)報(bào)導(dǎo)的人不填問卷表，以保證調(diào)查信息的可比性。受訪者以選擇“取消手寫保單”或“取消手寫保單”、“其他”為正確，其余所有選擇為錯(cuò)誤。這是基于如下的考慮和原因：不留底單的手寫保單之所以較普遍出現(xiàn)，其原因正是政府對其監(jiān)管的困難。與電子保單相比，對不留底單的手寫保單進(jìn)行監(jiān)管難度非常大。如果必須要監(jiān)管，則監(jiān)管成本會非常高，高到使監(jiān)管不可行的程度。正因如此，保監(jiān)會作出了取消所有人身意外類手工保單的決定。這也正是考慮到了對手寫保單的執(zhí)法難度以及高額執(zhí)法成本。如果保監(jiān)會擁有無限的人、財(cái)、物等執(zhí)法資源，則手寫保單就無須取消。因?yàn)閷γ總�(gè)開具手寫保單的單位，只要派駐人員進(jìn)行實(shí)時(shí)監(jiān)督，則不留底單的保單可能就不會出現(xiàn)。但這種方式的監(jiān)管在一個(gè)資源稀缺的社會中肯定不可能普遍展開。取消手寫保單與保留手寫保單并加強(qiáng)監(jiān)管兩種制度相比，需要保監(jiān)會監(jiān)督的對象完全不同，監(jiān)督難度和監(jiān)督成本因此存在巨大差異。保監(jiān)會對手寫保單制度的監(jiān)管主要在于手寫保單是否留有底單。徹底取消手寫保單后，保監(jiān)會的監(jiān)管主要在于是否還有手寫保單存在。很顯然，對后者的監(jiān)管要容易得多，監(jiān)管成本也會更少，制度績效也會更高。因此選擇“取消手工保單”的受訪者會比選擇“采用多種責(zé)任形式，并加重處罰力度”等項(xiàng)的受訪者有更廣的視野、更務(wù)實(shí)的判斷法律問題的視角和方法。
調(diào)查資料二：據(jù)報(bào)道，2003年，沈陽一位女出租車司機(jī)遭一男子孫某持刀搶劫。當(dāng)孫某下車后，該司機(jī)連續(xù)數(shù)次開車撞向?qū)O某，并將其撞傷，花去醫(yī)藥費(fèi)700元。你認(rèn)為該司機(jī)的行為是否應(yīng)該屬于正當(dāng)防衛(wèi)？[4]
在該調(diào)查中，以選擇“應(yīng)該是正當(dāng)防衛(wèi)”作為分析問題的依據(jù)。這主要基于如下考慮：雖然嚴(yán)格按照《刑法》第20條的條文，司機(jī)的行為并不屬于正當(dāng)防衛(wèi)。絕大部分的受訪者正是基于此而作出“不是正當(dāng)防衛(wèi)”的判斷。正當(dāng)防衛(wèi)作為一種私力救濟(jì)，確實(shí)應(yīng)該受到限制，其范圍的擴(kuò)大更應(yīng)該謹(jǐn)慎。但私力救濟(jì)和公力救濟(jì)之間并不必然存在絕對的界限，其界限的確定除了應(yīng)考慮兩種救濟(jì)形式的本質(zhì)屬性外，還應(yīng)考慮救濟(jì)所涉及的其他因素。在該案例中，情形比較特殊，可能會涉及到制度的變遷。在確定是否應(yīng)該屬于正當(dāng)防衛(wèi)時(shí)，除了應(yīng)該考慮條文外，還應(yīng)該考慮當(dāng)前社會治安的狀況、所有發(fā)生的案件被公權(quán)部門偵破并處理的比例[5]以及適當(dāng)擴(kuò)大私力救濟(jì)范圍的正面和負(fù)面影響的比較[6]等多種因素，否則在成文法體系下，制度變遷永久不會實(shí)現(xiàn)。所以，調(diào)查中，把認(rèn)為應(yīng)該是正當(dāng)防衛(wèi)的受訪者視為有相對更廣的判斷問題的視野。需要指出的是，本調(diào)查并不試圖對受訪者的回答作出正確或錯(cuò)誤的判斷，前已所述，該問題事先沒有設(shè)定標(biāo)準(zhǔn)答案，所以，該調(diào)查的問題是“是否應(yīng)該屬于正當(dāng)防衛(wèi)”，而不是“是否是正當(dāng)防衛(wèi)”。
表一：正確回
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