關于取保候審若干問題的探討
刑事訴訟中的取保候審制度，是指由犯罪嫌疑人、被告人或者法律規定的其他有關人員提出申請，人民法院、人民檢察院和公安機關同意，并依法責令犯罪嫌疑人、被告人提供保證人或者交納保證金，使犯罪嫌疑人、被告人在不受羈押的情形下，不逃避偵查、起訴和審判，并隨傳隨到的一種強制措施。修訂前的刑事訴訟法對取保候審的規定過于原則，只規定了根據案件情況可以對被告人取保候審。至于取保候審的適用條件、保證人的資格、保證人的權利義務及法律責任等，都未作規定。因此新的刑事訴訟法作了大量補充和完善，最高人民法院、最高人民檢察院義作了較為詳細的司法解釋，這些規定對正確掌握和運用取保候審強制措施，保障刑事訴訟的順利開展，無疑起到了十分重要的作用。但由于種種因素的影響和制約，修改后的取保候審制度及相關司法解釋仍存在不少問題，在一定程度上影響了該制度的正確實施。本文試就這些問題提出探討，以求指正。
一、取保候審的保證效力過低，需要進一步強化
取保候審的保證效力是指在決定和實施取保候審過程中，所依法采取的保證方式，能否足以保障犯罪嫌疑人、被告人隨傳隨到，不逃避偵查、起訴和審判，而起到的制約作用。我國刑事訴訟法規定了保證人和交納保證金二種保證方式，即人保和財保，還規定了違反保證的處罰，以保證取保候審制度施行。但從近幾年取保候審的實施情況看來，一些犯罪嫌疑人、被告人及保證人無視法律，肆意違反法定義務，出現不少犯罪嫌疑人、被告人取保候候審后逃之夭夭，使得刑事訴訟無法繼續進行的違法現象，尤其是一些重大犯罪嫌疑人、被告人的逃跑，嚴重地損害了我國司法機關的形象和聲譽。實際情況說明，保證制度尚存在嚴重缺陷，不足以充分有效地發揮該強制措施的制約作用，顯得保證效力過弱。由此，一方面造成了對少數犯罪分子的放縱，另一方面卻導致司法機關過分倚重羈押性強制措施的使用，在一定程度上影響了逮捕制度的謙抑原則的貫徹，難以從最大限度上保障犯罪嫌疑人、被告人的自由權。所以，應當從根本上解決保證制度欠科學，制約性不強的問題。
首先，變革現行的單一化單保制，實行有條件的雙保制。在新的刑事訴訟法實施初期，司法機關多采取人保和財保的雙保方式，后來由于理論界爭議較大，司法解釋作出規定，禁止雙保，即對同一犯罪嫌疑人、被告人不能同時使用人保和財保。應該說這種規定的初衷是好的，但不符合法律規定，也不滿足司法實踐的需要。因為：①刑事訴訟法并沒有禁止人保和財保并用。刑事訴訟法第53條所規定的“提出保證人或者交納保證金”，從語言邏輯上分析，并不排斥二種方式并用。從法律邏輯分析，“或者”一詞強調的是選擇其中之一即符合法律規定，而非強調只能選擇其中之一。司法解釋禁用雙保，曲解立法原意。②全部實行單保制，與懲治犯罪的實際需要不適應，過于拘謹，不利于防范，在較大程度上限制了取保候審的施用。③從國外立法來看，人保與財保并用也為多數國家所采用。筆者認為，單保制與雙保制各有利弊，但不一定要絕對化，可以變通地作些適當修訂，即原則上使用單保制，但對重大犯罪的嫌疑人、被告人必要時可采取雙保制。
其次，修訂取保候審的違法處罰措施所存在的立法缺陷。根據刑事訴訟法第55條的規定，保證人違反法定義務，要承擔罰款和刑事責任。其缺陷在于：①處罰過輕。罰款幅度依照最高人民法院、最高人民檢察、公安部、國家安全部《關于取保候審若干問題的規定》第16條規定，為1千元以上2萬元以下。較低的罰款，以及實踐中罰款無法到位，難以制約保證人，使得一些保證人無視保證義務。②沒有規定司法拘留。保證人因取保候審的適用而進入刑事司法程序，其違反保證義務，就是妨害刑事司法，在處以罰款嫌輕，而又不足以追究刑事責任時，規定司法拘留就能較好地彌補立法上的疏漏。③以何罪名追究保證人的刑事責任，也缺乏明確規定。對于那些包庇、窩藏被保證人的，尚可以包庇、窩藏罪追究其刑事責任，但又不能充分體現保證人違反法定義務這一特性。另外，司法實踐中保證人違反法定義務較多的是疏于監督，造成被保證人逃匿，卻又無法以玩忽職守罪這一需要特定國家機關工作人員身份的罪名追究刑事責任，等等。針對違反保證法定義務而構成犯罪的多樣情況，立法上缺少一個完全體現本質特征的統管的罪名，司法機關不便操作。所以，筆者建議，應從嚴修訂和掌握違反保證義務處罰制度。對保證人規定更高的罰款幅度，增設司法拘留處罰方法和保證人不履行保證義務罪，以加強保證人的保證責任。
其三，合理規范違反保證法定義務的確認主體。根據現行法律規定，公安機關既是取保候審的執行機關，也是是否違反法定義務的確認機關。但司法實踐中，公安機關對保證人是否履行保證義務大多不聞不問，特別是對于檢察、審判機關作出的取保候審決定，更是不負責任。因此，建議修改現行法律規定，取保候審由哪個機關作出的，保證人是否履行法定義務的認定權就應屬于哪個機關。
二、取保候審轉化為逮捕，亟待修訂賠償法與之銜接，程序應當進一步規范
取保候審轉化逮捕是指被取保候審的犯罪嫌疑人、被告人違反應當遵守的規定，情節嚴重，依法應予逮捕的制度。刑事訴訟法第56條第2款作了基本規定，最高人民檢察院、公安部《關于依法適用逮捕措施有關問題的規定》第1條第（四）項規定了違反取保候審規定的犯罪嫌疑人應當予以逮捕的四種情形，最高人民法院《關于執行（中華人民共和國刑事訴訟法）若干問題的解釋》第82條第（一）項也作了對違反取保候審規定的被告人應當予以逮捕的規定。從這些規定可以看出，取保候審轉化為逮捕的條件是與刑事訴訟法第60條規定的法定條件并存的獨立適用條件。①但司法機關執行起來卻十分為難，除非能夠確認犯罪嫌疑人、被告人有犯罪事實，否則，單純對取保候審轉化逮捕就不敢采用。原因在于司法機關怵于引起錯捕賠償訴訟。國家賠償法第15條第（二）項規定，對沒有犯罪事實的人錯誤逮捕的，受害人有取得賠償的權利。這是一個實體性錯捕的賠償標準。而取保候審以及監視居住轉化逮捕屬于程序違法性逮捕情形，國家賠償法至今對此沒有規范。但審判機關審理這種逮捕索賠案件，仍以有無犯罪事實這一實體性賠償標準來進行評判，不管是因為違反取保候審或監視居住的規定而轉化逮捕，只要是證據不合起訴條件不起訴或者事實不清、證據不足而判決無罪的案件，就認為是錯捕，得予賠償，以審判標準代替逮捕標準。
因此，應當加緊修訂國家賠償法來解決因取保候審、監視居住轉化逮捕引起的賠償問題，使其作為不承擔賠償責任的情形補充到國家賠償法中，以解除司法機關執行轉化逮捕的后顧之憂。理由是：
第一、國家賠償法關于沒有犯罪事實而錯誤逮捕的刑事賠償標準，是針對修訂前的刑事訴訟法所規定的實體性違法逮捕條件而確定的，現行刑事訴訟法增加了取保候審、監視居住可以轉化逮捕的內容，對逮捕制度進行了補充和完善，此系刑事訴訟立法的新變化，國家賠償守法應該順應法制形勢的發展而變化。
第二、錯捕賠償制度建立在“沒有犯罪事實”的基本原則之上，但也有除外規定。如國家賠償法第17條規定，因公民自己故意作虛偽供述，或者偽造其他有罪證據被羈押或者被判處刑罰的，國家不承擔賠償責任。這實際就是一種因妨害司法而必須自負其果的除外情形，已有免賠先例，可供借鑒。將取保候審、監視居住轉化逮捕也納入錯捕賠償的除外之列，是對錯捕賠償制度的有效補充，非但不影響反而有利廠錯捕賠償方法原則的貫徹執行。
第三、現行刑事訴訟法典已施行多年，司法機關擔心適用取保候審、監視居住轉化逮捕而引起錯捕賠償的心理，已在較大程度上制約了對嚴重違反刑事訴訟程序者的司法監控，妨礙了刑事訴訟的正常進行。國家賠償法明顯滯后，只有及時修訂，才能在此問題上實現國家司法制度的統一，從根本上使這一執法不嚴的問題得到解決。
在取保候審轉化或者變更為逮捕的具體操作程序上，現有司法解釋規定不夠全面，給司法機關辦案帶來困難。根據最高人民檢察院、公安部《關于適用刑事強制措施有關問題的規定》第9條規定，公安機關對違反取保候審規定情節嚴重的犯罪嫌疑人，應提請逮捕，檢察機關得根據刑事訴訟法第56條的規定審查批準逮捕。第32條又規定，公安機關立案偵查的案件，對已經逮捕的犯罪嫌疑人變更取保候審、監視居住后，又發現需要逮捕的，應當重新提請批準逮捕，檢察機關自偵案件則應重新審查決定逮捕�？梢�，處于偵查階段的案件，對被取保候審的犯罪嫌疑人，需要要轉化或變更為逮捕，辦理程序和法律依據是明確的，必須重新提請審查逮捕。但在審查起訴和審判階段辦理取保候審轉化為逮捕，是由公安機關提請檢察機關批準，還是由法、檢二家決定？沒有具體規定。兩高、兩部《關于取保候審若干問題的規定》第22條規定，案件移送至審查起訴或者審判階段時，受案機關應當在7日內決定繼續取保候審，或者變更保讓方式或強制措施，僅僅是解決了檢、法二家具有包括逮捕在內的強制措施變更權問題，但究竟是直接變更還是重新辦理逮捕手續，以及檢察機關內部山公訴部門還是由偵查監督部門辦理，也不明確。導致司法實踐中各行其是，難以統一。
筆者認為，針對轉化或者變更逮捕的操作規程缺陷應作如下幾點補充規定：一是審查起訴和審判階段需要將取保候審轉化為逮捕的，應當本著誰受理誰主管的原則，均由法、檢二家自行決定，無需讓偵查機關提請審查逮捕，一來簡便、經濟，二來也可減少與偵查機關不必要的磨擦。二是案件到審查起訴和審判階段又需要將取保候審變更為逮捕的，參照上述公安階段的規定，應當重新決定逮捕；三是在審查起訴階段，無論是取保候審轉化逮捕，還是變更為逮捕，均由公訴部門辦理即可。因為偵查監督部門辦理公安機關或自偵部門提請審查逮捕案件，有法定審查期間。而在審查起訴階段，沒有法定期間讓偵查監督部門來專門辦理此類審查逮捕案件，公訴部門直接辦理能省時省力，提高辦案效率。
三、取保候審的期限，公、檢、法三機關應該共享
刑事訴訟法第58條規定，公檢法三機關對犯罪嫌疑人、被告人取保候審最長不得超過十二個月，指的就是這十二個月的法定期限。那么，這十二個月是指公檢法三機關適用取保候審的總和期限，還是指每一家司法機關各自適用取保候審的最長期限呢？至今仍爭論不止。
有的學者認為，“十二個月”按法律精神的理解應該是司法機關采取取保候審的最長總和期限，②三機關的解釋是對刑訴法的突破性解釋，期限過長，同法治精神相距甚遠。③筆者認為，這種觀點顯屬過于苛求，曲解了立法原意，也不符合懲治犯罪的實際需要。取保候審是限制犯罪嫌疑人和被告人行動自由的強制措施，它只是要求犯罪嫌疑人和被告人未經批準不得離開所居住的市、縣，保證隨傳隨到，不得妨害案件審理，但對犯罪嫌疑人和被告人的日常生活并無實質性影響。而刑事訴訟是復雜的過程，包括偵查、起訴、審判等訴訟階段，如果公、檢、法三機關對犯罪嫌疑人和被告人取保候審的最長期限不得超過十二個月，則期限較短，不足于保證案件審理時間。同時也無法合理分配這一期限。如果前一機關將取保候審的期限使用完畢或過多，后一機關就難以繼續使用，實質上剝奪了后一機關取保候審的權力，顯然不合立法精神。《人民檢察院刑事訴訟規則》、最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》分別對公、檢、法取保候審的期限規定為十二個月，說明“十二個月”是公、檢、法各自適用取保候審的最長期限，是“期限共享”，而不是“期限共有”，“十二個月”不是所有司法機關的最長總和期限。兩高的司法解釋是對取保候審制度具體運用的權威性解釋，已施行三年有余，司法運作狀況是良好的，就司法實踐而言，“期限共事”是符合訓法實際需要的。
四、取保候審的解除缺少合理簡易的操作規則
取保候審解除大概有三種情形，一是因不需要追究刑事責任而解除；二是因變更其他強制措施而解除：三是因屆滿而解除。根據刑事訴訟法及相關司法解釋，解除取保候審應當由原決定的司法機關作出，通知公安機關執行。
但在司法實踐中不少司法機關只作決定不管解除，主要表現為：案件由一程序進入到另一程序，受案機關對原取保候審決定變更強制措施，往往不通知原決定機關予以解除；有的原決定機關接到受理機關的通知后，不辦理解除手續；也有取保候審屆滿后，決定機關既不辦理解除手續，也不變更強制措施，聽之任之，等等。這些問題的存在，一方面是因為辦案機關怠于執行，執法不嚴，另一方面也確實存在有關司法解釋的規定不夠合理、不太科學的問題，導致司法機關執行不方便。
兩高、兩部《關于取保候審若干問題的規定》第22條規定，在偵查或審查起訴階段已經采取取保候審的，案件移送至審查起訴或者審判階段時，受案機關得在7日內決定繼續取保候審，或者變更保證方式或強制措施；繼續取保候審的得重新決定。第23條又規定，原決定機關收到受案機關的變更強制措施決定后，應當立即辦理解除取保候審手續；受案機關決定繼續取保候審或變更保證方式的，原取保候審自動解除，不再辦理解除手續。從這此規定中不難看出，取保候審后的受案機關繼續決定程序以及因變更解除程序都比較煩瑣，不簡便，操作起來費時費力。而且也有矛盾之處，如：受案機關在7日內決定了某一強制措施，但受案之日到變更或繼續決定之日這幾天取保候審的時間應該計算在決定機關法定期限內，還計算：在受案機關的法定期限內，就不好處理。
筆者認為，簡化手續，提高效率，是訴訟經濟原則的必然要求。所以應當修改有關的司法解釋，規定受案機關變更取保候審為其他強制措施時，原取保候審即自動解除，無需辦理解除手續；對于繼續采取取保候審的，自受案機關受理之日計算期限，除保證方式等情況發生變化外，不必重新辦理手續：至于取保候審屆滿仍未解除的，勢必造成對犯罪嫌疑人、被告人強制措施狀態不好界定的兩難局面，對此應作出補充規定，自動解除或失效。
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