國際私法總則的若干思考

時間：2024-10-08 13:36:12 法學畢業論文

關于國際私法總則的若干思考

內容摘要：日益重視和加強對國際私法總則的規范，是當今國際社會國際私法立法的一個明顯特征，這是其在國際私法中的地位和功能使然。國際私法總則經歷了一個從無到有、從分散到集中、從簡陋到逐漸完善、從國內到國際的演進過程。現有各國國際私法總則主要規定國際私法的基本原則、基本制度和其他一般問題，它們各自兼具立法準則、司法準則和行為準則三重功能與作用。中國《民法典》（草案）第九編專門規定了國際私法總則，是歷史的進步，但與《中華人民共和國國際私法示范法》的相關規定相比，其在體例和內容等方面還存在一些問題。

　　關鍵詞：國際私法，總則，演進，功能，《民法典》（草案）第九編

　　一、國際私法總則的含義與意義

　　二、國際私法總則的演進與模式

　　三、國際私法總則的內容與功能

　　四、中國國際私法總則的制定

　　五、結論

　　17、18世紀以來，法典一直是制定法的中心，在理性主義的指引下建立一個內部和諧一致、沒有內在矛盾的法律體系，一直是法典編纂者們所追求的目標。歐洲的文藝復興運動和啟蒙運動，對理性的伸張與高揚，促進了18世紀并影響至今的法律的法典化運動。在當今國際社會，法典化也已成為國際私法立法中一種不可扭轉的歷史趨勢。在全世界掀起國際私法法典化浪潮的同時，我們可以看到，除了國際私法立法技術的日益精湛、立法體例的日益完善、立法內容的日益豐富之外，各國日益重視和加強對國際私法總則的規范。這是一個明顯的特征。特別是進入20世紀90年代以后，各國所頒布的國際私法典，更是注重對國際私法總則的規定和完善。應當說，這與總則在國際私法中的地位和功能是分不開的，也是國際私法立法更加完善的重要標志。本文主要運用歷史的、比較的方法，對國際私法總則的含義與意義、演進與模式、內容與功能等進行分析和探討，并在此基礎上，對中國國際私法總則的制定提出若干看法和建議。

　　一、國際私法總則的含義與意義

　　（一）國際私法總則的含義

　　在古代法典中，鮮有獨立的總則部分出現。國際私法“總則”名稱的起源，無論是在法律上還是在著作中，都不是很明確。民法“總則”的思想，第一次出現在格奧爾格？阿諾爾德？海澤（Georg Arnold Heise）1807年初次出版的《用以講授學說匯纂課程的普通民法體系大綱》一書中，作者在這本書中設立了“總則”章節。但在立法史上首先采用總則的則是1852年《薩克遜民法典（草案）》，而規定“總則”最典型的莫過于1896年頒布的《德國民法典》，[ ]它將“總則”單列一篇，把可能涉及民法各個部分的一些規定集中起來，以對整部法典的基本原則和制度做出總的、抽象的、概括的說明，并對法典各篇共有的一些基本概念和術語做出解釋。《德國民法典》總則的規定，深刻地更新了19世紀在德國施行的普通法，其在國外所具有的魅力幾乎是獨一無二的。

　　我們所知道的國際私法真正開始于12世紀羅馬法的復興，其發展至今已有近900年歷史，但國際私法學者和立法者一直沒有像民法學者和立法者對民法總則的關注那樣，對國際私法總則投入過多的精力，更多的時間用于討論適用外國法的根據、如何進行法律選擇和確定管轄權等問題。不過，隨著國際私法立法法典化浪潮的興起，特別是進入20世紀90年代以來，各國所頒布的國際私法典，已越來越重視對國際私法總則的規范。

　　國際私法總則是對國際私法中具有統領性和全局性意義的普遍性的基本原則、基本制度和其它一般問題所做的規定，是國際私法立法的重要組成部分。大陸法系國家一般稱之為總則或一般規定（General Parts， General Provisions），美國的教科書中稱之為普遍問題（Pervasive Problems），英國的論著中稱之為基本問題（Preliminary Matters， Preliminary Topics）或一般考慮（General Considerations）。

　　（二）國際私法總則的意義

　　在國際私法中設置總則，是人類思維能力進步和立法技術水平提高的產物，也是立法者深思熟慮的結果。總則在國際私法中居于統帥地位，從總體上說它是整部法典一以貫之的靈魂和核心，是對事關法典全局的根本性內容的概括和綜合。它由法典分則的實際材料提煉升華而成，源于分則又高于分則。對國際私法總則進行規范，不僅是國際私法立法結構與功能上的需要，也是衡量國際私法立法完善與否的重要標志。其主要意義在于：

　　第一，總則的內容具有高度的抽象性和概括性，它沒有預先確定任何具體的事實狀態，也沒有賦予具體的法律后果，具有很大的模糊性和靈活性，這樣就為法官日后的自由裁量和法律解釋留下充足的空間。從這種意義上說，總則的內容可以保證整部法典的彈性和靈活度，緩解法律自身的局限性與現實生活的矛盾，增強其與時俱進的進化能力和適應能力，實現法典的靈活和安全價值，并最終實現法律選擇結果的最大合理化。

　　第二，總則對于整部法典具有整合化一的功能，法典有了總則就有了一個“一以貫之”的精神格調和指導原則，法典的全部內容據此展開也就得以前后貫通、和諧統一，從而成為一個有機聯系的整體。梁啟超先生也曾高度評價了總則的這種作用，他有言曰：“善立法者，于綱目之間，最所注意焉，先求得其共通之大原理，立以為總則。……故綱舉而目從。綱不舉，則雖臚目如牛毛，猶之無益也。”

　　第三，總則可以拓展法典的涵蓋面，提高其內容的全面性和完整性，彌補法典調整空間在細節上的不足，從而克服立法的不周延和滯后。如總則部分可以對一些難以做出規定或將來可能出現的情況，做出原則性的、帶有某種價值傾向性的規定，預先設定解決這些問題的基本框架。比如國際私法所調整的法律關系的性質和適用范圍的規定，這既有利于把法無明文規定但隨著實踐的發展而出現的一些國際民商事關系及時納入國際私法調整的范圍，又有利于把一些不具有國際民商事性質的法律關系排除在國際私法的調整范圍之外。

　　因此，法國比較法學家勒內？達維德（R. Davìd）指出：“總則牽涉到的問題，真正說起來，超過這個總則，不單是法的結構，而更多的是總則所表現出來的系統化精神與抽象的傾向。” 而德國法學家拉貝爾（E. Rabel）認為：“從體裁方面說也有必要設一個總則篇‘在許多法律原則的結構上加上一個屋頂’；否則法典的其余各部分‘就像一堆雜亂無章的瓦礫’。” 盡管他們的觀點是針對民法總則的制定，但對國際私法總則的制定而言，也是適用的。

　　當然，也有學者反對制定國際私法總則。美國學者榮格（F. K. Juenger）強烈批評民法國家規定國際私法總則的做法，他將組成總則的原則、制度看作是對法律選擇的控制，甚至認為是“思維上的不誠實”。在他看來，總則是法官用來遮掩的障眼法（smokescreen），是復雜的詭計的組合。但是，每一門科學，有規則就有例外，法律科學也同樣如此。國際私法的每一項規則總是受制于一般法律原則，并在國際私法的某一特定方面予以具體化。而且，所有這些控制手段的目標在于獲得處理多國案件的合理結果，美國法院尋求其他控制手段的單邊主義方法也是為了獲得他們所認為的合理結果。因此，國際私法的總則在立法上并不是可有可無的。

　　二、國際私法總則的演進與模式

　　國際私法總則的規定并不是從國際私法立法伊始就有，而是隨著國際民商事關系的發展、國際私法立法技術的提高而出現并逐漸完善的，它經歷了一個從無到有、從分散到集中、從簡陋到逐漸完善、從國內到國際的演進過程。現有各國國際私法總則的規定主要采取兩種模式，或在單獨起草的國際私法法典里專章規定總則內容，或在民法典里專篇專卷規定國際私法的同時，設專章或專節規定國際私法的總則內容。

　　（一）從無到有

　　從國際私法的歷史發展來看，13世紀之前為國際私法的萌芽時期，而從公元13世紀到18世紀為“法則區別說”的學說法時代。在這兩個時期，雖然也存在國際民商事關系，也曾經出現過零星的調整國際民商事關系的法律適用規范，但并沒有比較完整、比較集中的國際私法規范，國際私法主要是以學說和理論的形態出現。18世紀中葉以后，歐洲大陸的立法者開始將國際私法規則訂入民法典中，國際私法的總則部分也逐漸從無到有。

　　具體又包括兩種過程：一是從無總則性規定到有總則性規定。1756年《巴伐利亞法典》和1794年《普魯士一般法典》是近代最早的國際私法立法，兩部法典都根據法則區別說所主張的一些原則制定了若干法律適用規則，但并沒有國際私法的總則性規定。而對后世國際私法的發展產生深遠影響的1804年《法國民法典》，雖然國際私法條文不多，但已出現3條國際私法的總則性規定。受《法國民法典》的影響，而后的許多民法典在規定國際私法規范的時候，也已有了總則性的規定，主要是有關公共秩序的條款，如《奧地利民法典》（1811 年）、《塞爾維亞民法典》（1844年）、《智利民法典》（1851年）、《意大利民法典》（1865年）、《葡萄牙民法典》（1867年）、《阿根廷民法典》（1871年）和《西班牙民法典》（1888年）等。值得一提的是，1854年《瑞士蘇黎世州私法典》有關國際私法的立法還肯定了反致制度。反致制度的創立，進一步推動了國際私法總則部分的發展。 1863年《薩克森王國民法典》規定國際私法規范和法律適用制度的基本原則是“適用法院地國法”，外國法只在例外的情況下才予以適用。而作為19世紀國內國際私法立法最高成就代表的1896年《德國民法施行法》和1898年《日本法例》也已有了總則性規定。前者主要規定了公共秩序（第 30條），后者不僅規定了公共秩序（第30條），而且還規定了反致（第29條）和習慣法的效力（第2條）。

　　二是從無總則規定到有總則規定。20世紀以前的國際私法立法基本上是在民法典里加以規定，雖然已有國際私法的總則性規定，但還沒有比較集中的專門的國際私法總則規定。總則規定主要是隨著國際私法規范從民法典中逐漸分離而逐漸出現的，但早期的單獨立法也未有總則規定。1829年5月15日頒布的《荷蘭王國立法總則》規定有國際私法規范，臺灣學者梅仲協認為這是將國際私法規定同民法典相分離之始，但它并沒有專門規定國際私法總則。進入20世紀以來，特別是第二次世界大戰后，世界各國的國際私法立法得到迅速發展，其中一個重要的發展趨勢就是，在許多新的國際私法立法中，已有總則和分則之分。如《波蘭國際私法》（1966年）、《奧地利聯邦國際私法法規》（1978年）、《匈牙利國際私法新法規》（1979年）、《南斯拉夫社會主義聯邦共和國法律沖突法》（1982年），而1986年聯邦德國國際私法的立法改革的重要一點就是增加了國際私法的總則規定，新立法在條文安排上設立了第1編“一般規定”。美國1971年《沖突法第二次重述》第一章“序言”也規定了美國沖突法的總則。20世紀90年代以后，隨著國際私法法典化的趨勢進一步加強，國際私法立法技術的進一步提高，新近通過的許多國際私法立法幾乎都有專門關于國際私法總則的規定。

　　（二）從分散到集中

　　這可以從當代國際私法立法的不同模式看出這種趨勢。

　　一是在民法典里專編專卷專章規定國際私法規范的模式。從早期在民法典里分散規定國際私法的總則性內容，到現在，已經比較集中地規定國際私法的總則內容。如法國，1804年《法國民法典》對國際私法總則性內容的規定比較分散，但在其1967年《法國民法典國際私法法規（第三草案）》第4編中已有了 “關于國際私法的法律適用的總則規定”，包括公共秩序、反致、國籍、區際沖突、外國法的查明等內容。又如美國路易斯安那州，該州原來的沖突規范散見于1808年制訂的民法典中，但該州于 1991 年頒布的第 923 號沖突法法案作為民法典的組成部分，編入民法典新增設的第4編之中，其中第1節即為總則部分。加拿大魁北克省1866年《魁北克民法典》只有一些源于《法國民法典》的沖突規范，1991年新通過的《魁北克民法典》則改變了過去將沖突規范散訂于民法典中的做法，其第10卷專門對國際私法規范作了詳細規定，而第10卷第1篇即為總則部分，總則規定賦予了整部法律以很大的靈活性。 1984年《秘魯民法典》第10編“國際私法”第1章，1999年《白俄羅斯民法典》第7部分“國際私法”第74章，2002年《俄羅斯聯邦民法典》第3 部分第4編“國際私法”第66章等，也對國際私法的總則做了規定。

　　二是采取單行國際私法法規或國際私法法典的模式。當代大多數國家的國際私法立法已經紛紛放棄了在民法典里分散規定國際私法規范的做法，轉而采取單行的國際私法法規或涉外民事關系法律適用法模式，而更多的是采取國際私法法典的模式，不僅有總則與分則之分，而且在分則里又區分管轄權、法律適用和外國判決及仲裁裁決的承認與執行分別加以規定。如在奧地利，1811年《奧地利民法典》對國際私法規范做了分散規定，而1978年率先制定了單行的《奧地利聯邦國際私法法規》，開戰后發達國家制定國際私法法典之先河，其第1章即是對國際私法總則所做的規定。1987年《瑞士聯邦國際私法法規》第1章總則部分不僅對法律適用的原則和制度做了規定，而且對管轄權也做了總的規定。意大利于1995年6月3日公布了《意大利關于改革國際私法的立法》，從而改變了其長期以來在民法典中規定國際私法規范的做法，該法第1篇即為總則部分，此次立法改革的主要目的之一就是對國際私法的總則問題做出規定。

　　（三）從簡陋到逐漸完善

　　國際私法總則內容從少到多，從簡陋到逐漸完善，這也是國際私法立法趨于完善的一個重要表現。

　　從一國范圍來看，韓國在1962年1月15日頒布的《關于涉外民事法律的法令》中，總則性內容只有5條，而2001年4月7日通過的第6464 號法令《韓國2001年修正國際私法》中，不僅單獨規定了總則，而且條文數也增加到10條。中國1987年頒布的《民法通則》第8章“涉外民事關系的法律適用”中，總則性內容只有2條，而2002年12月23日全國人大常委會一讀通過的《民法典》（草案）第9編“涉外民事關系的法律適用法”第1章不僅單獨規定了總則，而且條文數大大增加，一般性規定共計16條，內容比較全面。

　　從國際上來看，早期國際私法的總則性內容無論是在民法典中規定，還是在單行的國際私法法規中規定，其條文數都不多，如1896年《德國民法施行法》只有1條有關公共秩序的規定，1898年《日本法例》有3條。進入20世紀以來，國際私法的總則內容無論是在民法典中規定，還是在國際私法法規或國際私法典中規定，其條文數量都有了增加。特別是20世紀90年代以來通過的國際私法立法，總則內容幾乎都有10條左右。比如，1992《羅馬尼亞關于調整國際私法法律關系的第105號法》有10 條，1995年《朝鮮人民民主主義共和國涉外民事關系法》有15條，1996年《列支敦士登國際私法》有11條，1998年《突尼斯國際私法典》有14 條，1999年《斯洛文尼亞國際私法與訴訟法》有12條，等等。國際私法總則部分內容的增加，對于提高國際私法在調整國際民商事關系、解決法律適用問題上的作用，顯然是極有價值的。

　　（四）從國內到國際

　　隨著國際民商事關系的進一步發展，國際社會迫切需要共同的規則，以解決國際民商事交往中出現的法律問題。意大利著名的政治家和國際私法學家孟西尼（P. S. Mancini）是最早倡導國際私法基本規則國際統一的學者之一。 1866年以后，孟西尼努力爭取在國際私法的基本規則方面達成國際協議，其在1874年向國際法學會提出的一件備忘錄中發展了他的綱領，該綱領的標題是：“論通過一個或者幾個國際公約的某些一般規則拘束所有國家，從而使種種民法和刑法的沖突得到一致解決所可能發生的利益。” 實踐中，國際私法統一化運動始于19世紀下半葉，在20世紀得到了全面的發展，并取得了豐碩的成果。以二戰后的海牙國際私法會議為例，截至2002年底，共通過了36個有關國際私法的公約，其中26個公約已經生效。

　　在國際私法總則方面取得進展的，主要是一些統一國際私法的地區性組織。一是1928年拉丁美洲國家制訂通過的《布斯塔曼特國際私法典》，共有435條，內容包括“緒論”、“國際民法”、“國際商法”、“國際刑法”和“國際程序法”五個部分，其中“緒論”部分規定了國際私法的“一般規則”，有8條，主要包括外國人的地位，法律規則的分類，國際公共秩序法，法律規則的解釋，屬人法，國際公共秩序保留等內容。二是1979年美洲國家組織制訂通過的《美洲國家間關于國際私法通則的公約》，這是到目前為止唯一一部專門對國際私法總則做出立法的國際公約，共有17條。第1—9條是國際私法總則的實質性條款，主要包括條約優先適用、外國法的執行、上訴、公共秩序、法律規避、既得權、先決問題和法律協調等內容，第10—17條是公約的批準程序和語言等規定。該公約的訂立有助于消除或避免美洲國家間處理國際私法總則問題時的分歧，從而促進美洲國家間國際私法的逐漸統一。

　三、國際私法總則的內容與功能

　　國際私法總則是對國際私法立法中帶有普遍性的基本原則、基本制度和其它一般問題所做的規定，這些規定兼具立法準則、司法準則和行為準則等三重功能，對整部國際私法都具有指導作用。

　　（一）內容分類

　　從世界大多數國家國內國際私法立法的總則規定來看，我們可以把它們分為基本原則、基本制度和其他一般規定等三個主要方面的內容。

　　1.基本原則

　　臺灣學者賴來熴教授認為，“所謂國際私法基本原則系指在制定、起草、實施、運用與解釋國際私法，進行國際民商事法律關系行為與處理國際民商事爭議，應當自始至終加以貫徹執行或遵守的主要準則，且是貫穿法律條文之基本精神，簡言之，國際私法之基本原則應是貫穿于國際私法各項制度與規范中之共同指導原則與理論思想”。它是對作為國際私法調整對象的國際民商事關系的本質和規律以及立法者在國際民商事領域所奉行的政策的集中反映。從各國立法來看，國際私法基本原則可以分為公理性原則、法源性原則、強制性原則和例外性原則等四類。

　　（1）公理性原則

　　公理性原則是從社會關系的本質中產生出來的、得到社會廣泛公認并被奉為法律之準則的公理。平等互利原則、公平合理地保護中外當事人合法利益原則就是這種公理性原則，它們集中反映了國際私法所調整的國際民商事社會關系的特性，使國際私法的基本原則區別于其它部門法的基本原則。凡有國際民商事活動和國際民商事關系存在的地方，這些原則都是共同的。區別僅在于：有的國家以成文的形式明確宣示了這些原則，有的國家沒有這樣做，而在實際中遵循這些原則而已。比如，1979年匈牙利國際私法新法規》第1條規定：“本法令的目的是為發展和平的國際關系而解決有關國際私法問題。” 又如，1995年《朝鮮人民民主主義共和國涉外民事關系法》第1條規定：“朝鮮人民民主主義共和國涉外民事關系法用于保障和維護當事人在涉外民事關系中的權益，并促進涉外經濟合作與交流關系的發展。”第4條規定：“國家堅持在涉外民事關系中實行平等互利原則。”

　　（2）法源性原則

　　法源性原則是指除了國內國際私法立法本身之外，其它具有法律淵源的國際條約、國際慣例和其它規定的效力地位及其適用的原則。當然，在目前，國內立法仍然是國際私法的主要法律淵源。但是，在國內國際私法立法中，對國際條約的效力及其適用做出規定的國家也越來越多。例如，1995年《意大利國際私法制度改革法》第2條第2款規定：“本法的規定并不妨礙任何對意大利有效的國際公約的適用。”國際慣例也已為許多國家和地區所認可，但它仍處在不斷的發展演變之中。國際慣例的法律效力根據各國國內法和國際條約的規定，可歸納為契約性效力、強制性效力和替補性效力等三種。但到目前為止，立法上將國際慣例規定在國際私法立法中的只有越南、蒙古、朝鮮和中國等少數國家。例如，1995年《朝鮮人民民主主義共和國涉外民事關系法》第6條規定：“……但是，如果根據條約規定不能確定涉外民事關系準據法的，則適用國際慣例或者朝鮮人民民主主義共和國的法律。”另外，一些國家的立法還對其他法源的適用作了規定，以彌補立法缺陷和法律漏洞。這些其他法源主要是一般法律原理、原則。例如，1998年《委內瑞拉國際私法》第1條規定：“與外國法制有關的事實，依與爭訟有關的國際公法規定，尤其是在委內瑞拉生效的國際條約中所確認的規定；否則適用委內瑞拉國際私法規定；若無此種規定，采用類推法；若無類推法，則適用普遍承認的國際私法原則。”

　　（3）強制性原則

　　我們所知道的傳統國際私法規范大多為任意性規范，但是近年來，卻有越來越多的國家規定某些國際民商事關系必須適用某些特別法、強行法、禁止性規范，從而排斥外國法的適用，這是國家加強對社會經濟生活干預在國際私法法律適用領域中的一個突出表現，也是法律直接適用理論在立法上的直接表現。最早引入這一原則的是1987年《瑞士聯邦國際私法法規》。該法第18條規定：“本法不影響瑞士強制性規定的適用，該強制性規定由于有它們的特別目的，無論本法指定的法律如何，都必須予以適用。”第19條規定：“如果按照瑞士的法律觀念為合法并顯然特別重要的利益需要時，本法所指定的法律以外的另一法律的強制性規定可予以考慮，如果涉及的情形與該法律有密切的聯系。”進入20世紀90年代以來，許多國家的國際私法總則規定了這一強制性原則，并且逐漸由單邊主義邁向雙邊主義，不僅本國的強制性規定必須適用，而且外國的強制性規定也必須適用。但外國強制性規定的適用往往有一定限制，一般必須是與所涉法律關系有密切聯系，并考慮此種規定的目的及其適用的后果。如1991年加拿大《魁北克民法典》第3076條和第3079條，1998年《突尼斯國際私法典》第38條，1999年《白俄羅斯民法典》第1100條，2002年《俄羅斯聯邦民法典》第1192條，等等。

　　（4）例外性原則

　　例外性原則即替代原則，或更密切聯系原則，它起源于20世紀50年代的歐洲。當時的美國“沖突法革命”對傳統國際私法規則進行了猛烈批評，歐洲學者在一定程度上接受了這些批評，并試圖通過改革有關立法方法以回應美國學者的批評，而例外性原則便屬于這種為增進法律選擇的靈活性而做出的改革性立法原則，其最早倡導者是奧地利學者F. Schwind教授。這種例外性原則最早適用于合同領域，后來擴展到侵權等其它領域，如羅馬尼亞、美國路易斯安那州、澳大利亞、德國等就在部分領域中采用了這一原則。而將例外性原則作為一般性原則在國際私法總則中加以規定的則肇始于1987年《瑞士聯邦國際私法法規》。該法第15條規定：“根據所有情況，如果案件與本法指定的法律明顯地僅有松散的聯系，而與另一法律卻具有更密切的關系，則作為例外不適用本法所指定的法律。”當然，這種例外性原則不適用于當事人已有法律選擇的場合。另外，有的國家在國際私法立法總則中還確立了最強聯系原則（Grundsatz der Stǎrksten Beziehung）。1979年《奧地利聯邦國際私法法規》第1條規定：“與外國有連結的事實，在私法上，應依與該事實有最強聯系的法律裁判。本法所包括的適用法律的具體規定，應認為體現了這一原則。”1996年《列支敦士登國際私法》第1條第2款規定：“如果缺乏某種指引規范，則適用與該案件有最強聯系的法律。”兩者的區別在于，前者是將最強聯系原則作為整個法規的一個基本原則，而后者只是在缺乏沖突規范時的替代適用原則。

　　2.基本制度

　　國際私法的基本制度是指運用沖突規范以確定準據法的各項制度。沖突規范援引的準據法，可能是內國法，也可能是外國法。當準據法為內國法時，內國法院毫無疑問地適用本國的法律；相反地，如準據法為外國法，則可能會發生許多難以克服的實際困難，從而形成了如何運用沖突規范的所謂識別、反致、法律規避、外國法的查明、公共秩序保留等一系列限制或排除適用外國法的基本制度。這是國際私法特有的制度，也是調整每一種國際民商事關系所必不可少的工具。晚近國際私法立法總則中均規定有這些基本制度，盡管各國在具體規定上有所差異，但趨同化現象日益明顯。比如，多數國家在一定條件下承認反致，規避本國強行法無效，從嚴適用公共秩序保留條款，等等。以下主要闡述識別、反致和公共秩序等立法問題。

　　（1）識別

　　識別作為法院處理國際民商事案件的第一步，在實踐中是經常的事，在理論上有不同的認識。一些國家的國內立法規定了識別問題。例如，1991年《魁北克民法典》第3078條和1979年《匈牙利國際私法新法規》第3條均規定根據法院地法識別。 1998年《突尼斯國際私法典》第27條和1992年《羅馬尼亞國際私法》第3條則分別規定根據突尼斯法律和羅馬尼亞法律識別。在巴西，法院基本上是根據訴因識別，但為識別的目的還規定了適用法院地法的兩個例外。針對債務和財產有兩種識別規則，《巴西民法典》第8條規定財產所在國法應適用于財產的識別和相關法律關系；第9條規定債務發生地法應適用于債務的識別和調整。值得指出的是，美國前后兩部沖突法重述也規定有識別條款，區別在于1934年第一次重述只是簡單地規定根據法院地法識別，而1971年第二次重述區分了沖突法概念和本地法概念，前者一般依法院地法，后者依支配有關問題的法律。

　　國際公約中規定識別條款的，例如，1928年《布斯塔曼特法典》確立了識別的一項基本條款和若干特殊條款。其第6條規定：“各締約國在本法典并無規定的一切情況下，應對相當于第3條所述法律分類的法律制度或法律關系，適用其自己的解釋。” 該法典的第112條、第113條、第131條、第164條和第239條分別是關于動產和不動產的區別、財產的其他法律分類、地役權的概念和分類、債務的概念和分類、商人資格的識別的特殊規定。1979年美洲國家間《關于國際私法上自然人住所的公約》建立了統一規則，以調整國際私法上自然人的住所，其第2條規定了住所應由四個方面因素決定的規則，即慣常居所地、主要營業地、單純居住地、個人所在地，且上述因素是依順序予以決定。在同樣事項上，1968年《布魯塞爾公約》第52條和第53條也有類似規定，公約確定自然人住所的基本定位是遵循法院地法，但是，如果根據法院地法，該人沒有住所，那么法院將有權根據不同于法院地法的成員國法裁決確定其住所。因此有人稱該公約為“雙重規則（double rule）”。

　　從一般意義上講，識別是人類思維活動的一個普遍現象。通過識別，判定案件事實的性質和應援用的法律，在處理純國內案件中也是一個十分重要的認識過程。只不過在純國內案件中，法官只依據本國的法律觀念和法律概念進行識別，并不發生識別沖突，因而不需要專門規定識別的依據問題。但在國際私法案件中，法官首先必須對國際民商事案件的事實性質作出識別和認定，并將其歸入一定的法律范疇，才能決定適用哪一類或哪一條沖突規范。因此，識別問題是國際私法的一個基本問題，有必要在國際私法總則中加以規范。

　　（2）反致

　　一些歐洲學者認為，近年來國內立法者建議的各種解決方法表明，用一種滿意的方式解決反致問題的困難性。他們進一步認為，如果目標在于體系之間的較好協調，反致、識別或者附隨問題就不應被納入國內立法。因為，國內立法和判例法中的各種方法表明，我們離國際協調仍很遙遠。榮格也表達了同樣的觀點。

　　但不論這些觀點如何，國內立法中反致的前景仍然相當積極，新近頒布的單行國際私法法規大都采用了反致，只不過接受的程度有所不同。1965年《波蘭國際私法》第4條，1966年《葡萄牙民法典》第16、17、18、20條（有些限制），1978年《奧地利聯邦國際私法法規》第5條，1982年《土耳其國際私法和國際訴訟程序法》第2（3）條，1986年《德國民法典》第4條（有些限制），1987年《瑞士聯邦國際私法法規》第14條（只限于國際私法立法明確規定的事項），1992年《羅馬尼亞國際私法》第4條，1995年《意大利國際私法制度改革法》第13條，1996年《列支敦士登國際私法》第5條和1998年《委內瑞拉國際私法》第4條等，均接受法院地法或第三國法的反致。而反致在法國和英國法院司法實踐中的地位早已經顯示。美國第二次沖突法重述第8條對反致有三種規則，其基本規則是接受反致，但須考慮實際可行性。還有一些國家的國際私法立法表明，除非法律另有規定，不接受反致，其典型是1992年《突尼斯國際私法典》第35條。

　　一些國際公約則拒絕反致。1980年羅馬《關于合同義務的法律適用公約》第15條規定：“凡適用依本公約指定的任何國家的法律，意即適用該國現行的法律規則而非適用其國際私法規則。”在海牙公約中也能找到類似的規定，它們或者指明適用法是某一特定國家的內國法（如1978年《夫妻財產制法律適用公約》第4條），或者規定適用法不包括其法律選擇規則（如1980年《國際貨物銷售合同法律適用公約》第15條）。在1980年法國舉行的國際私法會議上，弗耶（Jacques Foyer）教授發表了題為“Requiem Pour le Renvoi”的演講，其中一個觀點為，“海牙公約中的趨勢說明，指定的適用法是排它性的指定國家的內國法而非其沖突規則”。因此，一旦適用國際私法公約規則，也就意味著放棄適用法院地的沖突規則，即使受另一國沖突規則的支配也毫無意義。這是合乎邏輯的，也與公約的國際協調精神相吻合。

　　眾所周知，國際私法的一個主要目標在于追求判決結果的一致。但各國的沖突規則也時常發生歧異，這就需要一個調和的方法，以求對于同一案件，無論由哪一個國家的法院受理，都將適用同一實體法規則，而得到同一的判決結果。承認反致，便是一個最好的調和方法。它能本著協商精神促進判決的一致，并能增加法律選擇的靈活性，有利于國際民商事糾紛的妥善解決。因此，在國際私法總則中有必要對反致及其適用范圍加以明確規定。當然，國際公約由于其國際協調精神和宗旨，制訂時不宜規定反致。換言之，統一實體法公約與法院地的沖突規則和其它國家的沖突規則相比，具有優先權。同樣，當相關國家同屬某一沖突法公約的成員國時，也就同時放棄了各自的沖突規則，而受該公約中的統一沖突法規則支配。

　　（3）公共秩序

　　公共秩序或公共政策條款在民法典、國際私法立法中幾乎無一例外地存在，其主要目的在于排除與法院地的公共秩序相抵觸的外國法在內國的適用。例如，1991年《加拿大魁北克民法典》第3081條，1992年《羅馬尼亞國際私法》第8條，1995年《意大利國際私法制度改革法》第16 條，1996年《列支敦士登國際私法》第6條，1998年《突尼斯國際私法典》第36條，1998年《委內瑞拉國際私法》第8條，1999年《白俄羅斯民法典》第1099條，等等。

　　許多國際私法公約也有公共秩序的規定。例如，1928年《布斯塔曼特法典》第8條，1979年美洲國家間《關于國際私法通則的公約》第5 條，1973年《產品責任法律適用公約》第10條，1980年《國際貨物銷售合同法律適用公約》第18條，1988年《死亡人遺產繼承法律適用公約》第 18條，2000年《關于成年人保護的公約》第21條，2002年《關于中介人持有證券的某些權利的法律適用公約》第11條，等等。正如有學者認為的，不包含有公共秩序條款的沖突規則是不可思議的，而現代國際私法若有任何變化，公共秩序地位的顯示則是直接的。實質上，公共秩序的保留表明了沖突正義的傳統追求和公平需求之間的張力，這兩種價值在多州（國）案件中時常相沖突。

　　盡管國際上尚未對公共秩序的范圍及其具體內容做出統一規定和解釋，各國在適用公共秩序時享有相當大的自由裁量權，這在客觀上為各國濫用公共秩序提供了一定的便利。但是，在國際私法的立法和實踐中，各國為促進國際私法的發展，普遍從嚴規定和適用公共秩序。第一，區分國內公共秩序和國際公共秩序。例如1998年《突尼斯國際私法典》第36條第4款規定：“排除外國法律的適用，僅限于其與突尼斯國際私法上的公共秩序相沖突的范圍之內。”也就是說，在國際私法案件中，法院一般只適用國際公共秩序，而不適用國內公共秩序。由于國際公共秩序的范圍比國內公共秩序的范圍窄，只適用前者，就等于減少了公共秩序在國際私法案件中的適用。第二，采用公共秩序的客觀標準。例如1998年《委內瑞拉國際私法》第8條規定：“依照本法應適用的外國法的規定，僅在其適用將產生與委內瑞拉的公共政策的基本原則明顯相抵觸的結果時方排除適用。”依此標準，法院不能以所適用的法律本身與本國公共秩序不一致為由排除該外國法，只有在“承認與適用該外國法之結果”將導致危害法院地國利益的實質性后果的時候，才能運用公共秩序予以排除。因此，采用客觀標準也能起到減少公共秩序適用的效果。

　　公共秩序是一國的重大利益、基本政策、道德的基本觀念或法律的基本原則的體現，這種保留制度具有排除外國法適用的防范作用，因此，它已經成為國際私法中的一項基本制度，在絕大多數國家的國際私法總則立法中得到了認同。但是，公共秩序保留條款作為法律適用最后的“安全閥”（safety valve），也有限制其規定的必要性。正如洛倫森（E. Lorenzen）所指出的，“公共政策理論……應該成為一個針對一些依賴被設定為基礎的例外規則的問題的警告。” 當然，哪一種外國法的適用違反了內國的公共秩序，“只能由每一個國家的法律，不論是通過立法機關還是通過法院，去決定它的哪一些政策是緊迫到必須援引它 ”。

　　3.其他規定

　　在法律選擇的過程中，法院或其他主管機關不可避免地會遇到一些這樣或那樣的復雜問題，這就進一步提出準據法的確定問題。因此，國際私法總則除了規定上述基本原則和基本制度以外，還規定其他一些問題，例如區際沖突、人際沖突、時際沖突，等等。由于這些問題關涉到準據法的最終確定，也應當在總則中加以規范，以解決具體國際民商事法律關系適用法律時產生的各種難題。

　　（1）區際法律沖突

　　當國際私法的沖突規范指定應適用某一外國的法律時，但該外國國內法制不統一，具有不同的法域，存在區際法律沖突，究竟應適用該外國的哪一個法域的法律作為準據法呢？在立法中，有如下幾種不同的解決辦法：第一種辦法即根據該外國的區際私法確定準據法。例如，1966年《波蘭國際私法》第5條規定：“應適用的外國法有數個法律體系時，應適用何種法律體系由該外國法確定。”這里講的“該外國法”就是指該外國的區際私法。這是最普遍的作法，其他作法多為這種作法的補充。第二種辦法即根據最密切聯系原則確定準據法。例如，1978年《奧地利聯邦國際私法法規》第5條第3款規定：“如外國法由幾部分法域組成，則適用該外國法規則所指定的那一法域的法律。如無此種規則，則適用與之有最強聯系的那一法域的法律。”這種作法是目前多數國家的國際私法立法所采取的在無區

際私法情況下應使用的補充作法。第三種辦法即依以當事人的住所地法、居所地法或所屬地方的法律代替其本國法。例如，1898年《日本法例》第27條第3款規定，在適用當事人本國法的場合下，如“當事人其國內各地法律不同時，依其所屬地方的法律。”第四種辦法即采用國際私法的規定確定準據法。例如，1966年《葡萄牙民法典》第20條第2款規定：“在外國無區際私法規范時，采用該外國的國際私法。”

　　（2）人際法律沖突

　　當國際私法中的沖突規范指定適用某一外國法律時，但該外國法制不統一，其內部存在兩個或兩個以上的適用不同法律制度的人員集團，存在人際法律沖突，就提出究竟應以該外國的哪一類人適用的法律為準據法的問題。在立法中，通常的解決辦法是由該外國的人際沖突法或人際私法確定。如果該外國沒有人際沖突法，則適用與案件或當事人有最密切聯系的法律。有的國家的有關規定既適用于區際法律沖突情形，也適用于人際法律沖突情形。例如，1986年修改后的《德國民法施行法》第4條第3款規定：“若需適用多種法制并存國家的法律，除非適用本身已有的規定，否則依該國法律確定適用何種法制的法律；如果該國法律并無適用何種法制的規定，適用與案件有最密切聯系的法制的法律。”1966年《葡萄牙民法典》第20條第3款規定：“如準據法在地域上形成單一法律秩序，而在該法律秩序內有適用于不同類別的人的不同法制，則必須遵守該法就該法律沖突而作的規定。”

　　（3）時際法律沖突

　　國際私法上的時際法律沖突有三種情況：一是法院地的沖突規范在涉外民商事法律關系發生后發生了變更，有可能是沖突規范的連結點發生了變化，也有可能是限定連結點的時間因素發生了變化，還有可能是上述兩者同時發生了變化，在這種情況下需要確定根據什么時候的沖突規范去指定準據法；二是法院地的沖突規范未變，但其所指定的實體法發生了改變，這時需要確定是適用某一法律關系成立時的舊法還是適用已改變了的新法；三是法院地的沖突規范及其所指定的實體法均未發生改變，但有關當事人的國籍或住所，或者動產的所在地等連結點發生了改變，這時需要確定是適用依原來的連結點所指引的法律還是適用依新的連結點所指引的法律。

　　在第一種情況下，準據法的確定應根據時際沖突法的一般原則加以解決，即按法律不溯及既往以及后法優于前法或新法優于舊法的原則加以解決。例如，1979年《匈牙利國際私法法令》第75條第2款規定：“本法令的規定也適用于在本法令生效前發生而未經確定判決的有關法律關系的法律爭議。”在第二種情況下，準據法的確定也應根據時際沖突法的一般原則加以解決。但由于沖突規范指定的實體法可能是內國法，也可能是外國法，所以尤其要注意查明有關實體法本身的時際規定。例如，原1985年《中華人民共和國涉外經濟合同法》原則上確定沒有溯及力，但允許當事人合意選擇適用該法，從而使該法具有溯及既往的效力。第三種情況在法國國際私法理論上叫做動態沖突（conflicts mobiles）。為了避免這種沖突，在實踐中最為可取的作法是在立法時對沖突規范中的連結點加以時間上的限制。例如，1982年《土耳其國際私法和國際訴訟程序法》第3條規定：“除法律另有規定外，當需要依據國籍、住所或居所來決定法律適用時，則以審理案件時的國籍、住所或居所為準。”

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