司法變更權的立法與反思
人民法院審理行政訴訟案件，對于行政機關在法律、法規規定范圍內作出的具體行政行為是否適當，原則上人民法院不能代替行政機關作出決定。但是，對于行政機關作出的行政處罰決定合法但明顯不適當的，即行政處罰決定顯失公正但又不宜撤銷的，人民法院有權予以變更，以判決變更行政機關的原行政處罰決定。相較于上文所述的域外司法變更權的規定而言，我國行政訴訟司法變更權既具有獨特性，又存在相應的問題。
一、我國現行司法變更權的特點。
1、適用范圍有限制。現行法規定了司法變更權的只有三處：
一是《行政訴訟法》第54條規定的顯失公正的行政處罰可以判決變更。行政處罰是國家主管行政機關根據法律、法規的規定，對于違法管理論文" target="_blank">行政管理法規的公民、法人或其他組織所作的一種懲罰。法院在審理行政訴訟案件時，依據規定，可以對行政處罰明顯失卻公正的行政行為適用司法變更權，判決變更行政決定的具體內容。
二是行政賠償案件中，按照《國家賠償法》的規定，行政機關及其工作人員違反法律規定損害相對人的合法權益，依照法律規定的賠償標準應給與相對人合法賠償。如果因賠償問題提起行政訴訟的，法院可以對不服賠償數額的訴訟請求，依據法律規定的標準判決變更具體的賠償數額。三是關于行政裁決爭議，學界有觀點認為因行政裁決爭議提起的行政訴訟也是變更判決適用的范疇，理由在于《最高人民法院關于執行（中華人民共和國行政訴訟法）若干問題的解釋》第61條規定“被告對平等主體之間民事爭議所作的裁決違法，民事爭議當事人要求人民法院一并解決相關民事爭議的，人民法院可以一并審理。”筆者認為，行政裁決案件應納入司法變更權的適用范圍，但是僅僅依據此條法律規定，不足以認定。現行法涉及司法變更權的規定目前只有三處，由此可見，可以適用司法變更權的情形較少，其適用范圍及其狹窄。
2、適用條件有限制。只有行政處罰明顯失卻了公正性，法院才能對行政決定予以判決變更。受處罰人的違法行為的社會危害性與其受到的行政處罰明顯不相稱，或者受處罰人所受的行政處罰與其他犯相同或相似違法行為的人所受的行政處罰相差懸殊。但是，“明顯不相稱”、“相差懸殊”并沒有一個明確的尺度，何謂“顯失公正”，沒有明確的標準，在行政案件中，必須賦予法官極大的自由裁量權才能予以判斷。
3、可以選擇適用。法律明確規定，行政處罰明顯失卻公正時，人民法院可以適用變更判決，也可以不適用變更判決。法院有權選擇是否判決變更。在司法實踐中，基于選擇變更的法律規定，法院很少真正考慮實際情況再予以選擇，往往是要么統一判決變更，要么根本就不予適用。又由于顯失公正原本就是一個極其抽象的概念，判斷是否明顯失卻公正的標準屬于法官自由裁量的范圍，這種情況下，給與法院以選擇的權利雖然可能導致法院適用變更判決的隨意性，但是符合立法實際，具有存在的合理性。因為，實際案情可能非常復雜，有些情況下，法院并不比行政機關更清楚作出原行政決定的實際情形，也不比行政機關具有更加了解案情的優勢，法院有可能因為變更判決而導致實際上的不公正。這種情況下，法院就可以選擇不適用變更判決，如此可以充分發揮行政權和司法權各自的優勢。因此，在現有規定下，強化變更判決在適用上的可選擇性，突出變更判決的選擇性特點，可以避免司法權過分的干涉行政權。
二、存在的問題及其原因分析。
1、沒有明確界定“顯失公正”的判斷標準。現行行政訴訟法尚未對顯失公正作出直接而明確的界定，只是簡單指明：“行政處罰顯失公正，可以判決變更”，何謂顯失公正，沒有具體的衡量標準。有些學者認為顯失公正可以從以下幾個方面考慮：畸輕畸重、處罰不平等、責罰倒置、沒有可行性、反復無常等。這種看法的弊端主要在于它只圍繞行政處罰這一具體行政行為來相應設定顯失公正的內涵，而沒有從顯失公正本身來揭示其含義，這顯然不能全面而準確揭示“顯失公正”的真正內涵。此外，顯失公正是極其抽象的概念，以此作為界定行政處罰是否適用變更判決的標準，在司法實踐中難以把握。
2、變更判決的適用范圍過于狹窄。現行法不僅將變更判決的適用限定于行政處罰這一具體行政行為，而且進一步限定于只有顯失公正的行政處罰才可以判決變更。可判決變更的行政機關的具體行政行為只能是具體的行政處罰，其它具體行政行為如行政強制措施、行政處理等都不能成為變更判決的對象。
3、顯失公正與濫權的界限不明。濫權是指行政主體作出的具體行政行為雖然在其自由裁量權限內，但違反了法律、法規的目的、宗旨，并且極不合理。濫權一般是故意為之，如故意考慮了法外因素或故意不考慮依法應當考慮的相關因素，明知自己負有義務，但故意延遲，反復無常同一情況不同處理等；顯失公正大多是過失所致。濫權的直接后果一般是違法，顯失公正的后果一般是形式上合法而實質上不合法。法院對濫權的行政行為行使的是撤銷權，而對顯失公正的行政行為行使的是變更權。
4、司法實踐中適用較少。治安行政案件歷年來在所有的行政案件中所占比例一直居高不下，但是法院最終以治安處罰顯失公正作出變更判決的案件卻不多。法律規定對于顯失公正的行政處罰是否判決變更，由法院依據具體情況選擇適用，實踐中，有些法官為了避免與被訴行政機關沖突并不適用變更判決。曾有記者采訪一位行政庭的法官對于顯失公正的治安處罰為何不直接加以變更時，該法官坦言：“某些治安處罰雖然確實顯失公正，但是并沒有超出法律規定的界限，再說行政訴訟法只是規定可以變更，對于這種情形，我們往往要么維持，要么責令原機關重新作出治安處罰”。
針對現行司法變更權制度存在的諸多問題，究其原因，筆者以為主要有以下幾個方面：
1.行政訴訟的立法目的弱化了司法變更權的價值。行政訴訟法規定了立法目的一方面要保護公民、法人和其他組織的合法權益，另一方面又要維護行政機關依法行使職權。盡管這一立法目的涵蓋了各方面對行政訴訟法的要求，在不同程度上滿足了司法、行政和相對人對行政訴訟法的愿望，但是，也正是這平衡、中庸的立法，不可避免地弱化了被社會輿論譽為“民告官”的行政訴訟法的應有價值，即保護公民、法人或其他組織的合法權益，因為在維護行政機關依法行使職權這一目的指向之下，變更判決作為司法權監督行政權的典型體現基本沒有適用的空間。賦予法院司法變更權的核心價值在于追求訴訟經濟與維護行政相對人的合法權益，由于兼顧維護行政機關依法行使職權的目的，使得立法者對變更判決的規定過于簡略、適用范圍過于狹小；適用標準的內涵與外延不清、操作性不強；顯失公正與濫權界限不明，難以銜接。
2.立法規定過于簡略。關于司法變更權的規定只有一個法條作了簡單的規定“行政處罰顯失公正的，可以判決變更”，除此以外，再無相關法律涉及到變更判決，甚至沒有配套規定對判斷標準模糊不清的顯失公正予以說明。立法者給予法院更大自由裁量空間的同時，卻留下了一個致命的缺憾，即對變更判決不夠重視，完全不考慮這一規定對司法實踐的規范性、可操作性。雖然確立了顯失公正這一標準，但是對于顯失公正的內涵和外延則無意通過立法解釋、司法解釋的形式加以明確，這造成顯失公正外延不明。
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