效率本位與本位回回（下）
關鍵詞: 仲裁法/本位/效率/公正內容提要: 在仲裁立法中存在公正本位與效率本位的兩種價值取向，我國1995年仲裁法受制于時代特征的影響，在價值定位上傾向于公正本位。隨著市場經濟縱深發展以及國內、國外兩個市場的銜接融合，我國仲裁立法應當回回效率本位，并以效率為墓準全新審閱仲裁法的立法缺陷，以為完善之計。 六、仲裁效率與保全措施 (一)法院壟斷保全措施決定權制約了仲裁效率的發揮 其一，法院獨占保全措施的審查權、裁定權和實施權，背離國際做法。盡管我國仲裁法是與國際通行做法接近的、與國際慣例基本接軌的仲裁法律體系，但其在仲裁保全上卻有背離國際通行做法的趨勢，我國仲裁法沒有賦予仲裁機構采取保全措施的權力。對于這樣的規定，學界的理由是普遍以為仲裁機構“是一個民間性組織，不具有國家賦予的可以采取強制措施的權力。”[19]筆者以為，這種主張固然有一定的公道之處，但是并沒有看到世界上已經有很多國家準許或者答應仲裁機構在一定的權限內采取保全措施。對于保全措施的實施權一般由各國司法機關所專有，這項權力通常被以為與執行地的公共秩序直接相關，所以，仲裁庭或者仲裁委員會等民間組織不能享有。對于審查和裁定權則存在多種分配模式。保全措施的決定主體大致上有三:其一，由仲裁庭享有，這種模式為美國、日本等國家所采用。其二，由法院享有，這種模式為英國、澳大利亞等國家所采用。[20]其三，原則上由法院享有，但在有限的、符正當律規定的情況下，仲裁庭也有權作出保全措施決定。如瑞典法律規定，當事人的仲裁協議可以載明仲裁員有權授予保全措施，但以不針對瑞典當事人或者位于瑞典的財產為限。[21]因此，我國的仲裁立法漸顯背離國際潮流之態勢。 其二，減損仲裁效率，有揚長避短之嫌。由于“經濟地裁決糾紛乃是仲裁躋身于社會沖突救治體系的一個根本原因。”否則，“仲裁必將因其固有的缺陷而喪失與訴訟并肩存在的基礎。”[22]仲裁之所以廣受青睞，就在于其高效性和經濟性，現在的仲裁保全立法顯然與這一上風背道而馳。由于靜態的法律規范不符合經濟的精神，使這一制度多環節、費周折、不銜接，導致動態的法律運行活動無法經濟地進行。 其三，仲裁法與民事訴訟法的規定彼此不協調，缺乏仲裁受理前的財產保全的制度安排。第一，仲裁法和民事訴訟法在財產保全的規定上存在差異。按照我國民事訴訟法的規定，當事人可以申請訴前財產保全，也可以申請訴訟財產保全;而按我國仲裁法第28條第2款的規定，仲裁財產保全，固然規定了仲裁委員會應將當事人的申請依照民事訴訟法的有關規定提交人民法院，而事實上，卻不能按民事訴訟法的有關規定辦理，由于這一規定被普遍以為是“申請人在仲裁機構決定受理仲裁申請之后，對仲裁案件作出裁決之前”方可提出，亦即只能申請仲裁中的財產保全，而不能申請仲裁前的財產保全。這就出現了仲裁法與民事訴訟法之間的沖突。第二，仲裁法本身存在含糊晦澀的地方。仲裁法第28條第1款規定當事人“可以申請財產保全”，而財產保全包括了仲裁前和仲裁中的財產保全兩種方式，該第2款籠統而晦澀的規定在實踐中卻往往導致對仲裁前的財產保全的排斥態度。 其四，仲裁財產保全的法律安排不夠徹底，其仍然是法院掌控下的財產保全。仲裁法律制度如欲與民事訴訟比肩而立，則仲裁法應當居于國家基本法律的位階，這除了要有最高權力機關的立法之外，更為根本的是仲裁必須自成體系，亦即除執行仲裁裁決外，不過求它方氣力就能夠“自給自足”，表現在財產保全上，就是法律應賦予仲裁機構以相應的權力，使之享有采取相應的財產保全措施的審查權和裁決權。這實在與作為仲裁制度基石的契約性質并行不悖，也是《聯合國國際商事仲裁示范法》以及很多仲裁制度發達的國家的仲裁立法都明確予以確認的方式。
(二)鑒戒外國立法，賦予仲裁庭采取仲裁保全措施的法律權力，以加速仲裁進程 1.綜觀世界其他國家的仲裁立法，在仲裁保全題目上主要有如下立法模式:其一，仲裁庭在仲裁之前或仲裁過程中可以裁定采取保全措施;其二，只有法院才能采取保全措施;其三，除法院可以保全外，還可以由仲裁機構采取保全措施。 在具體的保全措施中，這些國家的仲裁庭所享有的權力主要體現在:(1)應一方當事人的要求，仲裁庭以為有必要時，得對爭議標的采取任何臨時性措施;(2)仲裁庭有權命令對處于任何一方當事人控制下的財產或物品進行保管、儲存、銷售或其它處分;(3)仲裁庭有權責令當事人以適當的方式提供擔保，以便支付任何其他當事方的律師費或其它用度;(4)假如在仲裁程序開始之前或在仲裁程序進行當中，一方當事人從司法機關取得保全措施，不應以為這與仲裁協議的規定有抵觸或是對該協議的棄。 2.通過上述分析，筆者主張賦予我國仲裁庭在仲裁保全上的審查權和裁決權，同時增加仲裁申請前的保全制度和擔保制度，與國際上的通行做法接軌。具體而言，可從以下幾個方面人手: (1)打破內外有別的雙制度，建立申請前的保全機制。明確規定申請仲裁前，無論是國內仲裁還是涉外仲裁，當事人均可向仲裁申請人住所地或被申請人財產所在地的中級人民法院申請仲裁前的財產保全。這樣有利于打破內外有別的格式，實現仲裁少環節、低本錢的高效理念;也有利于利害關系人在“情況緊急，不立即申請財產保全，將會使其正當權益受到難以彌補的損害”的情勢下，保護當事人的正當權益。(2)在仲裁保全的審查和裁決階段實施雙制度或者平行制，即法院和仲裁庭都有權審查和裁決決定是否采取保全措施。(3)建立保全擔保機制，以彌補錯誤保全可能對被申請人造成的損害。在申請人敗訴的情況下，若申請有誤且給被申請人造成損害，申請人應當賠償被申請人因采取保全措施所遭受的實際損失。仲裁庭裁定或臨時裁決采取保全措施時，可以責令申請人提供擔保，拒盡提供的，駁回申請。 七、仲裁效率與司法監視 (一}司法的不當監視是提升仲裁效率努力的釜底抽薪 仲裁固然來自當事人的協議，是一種基于當事人的意思自治或合意而解決糾紛的方式，但同時仲裁又必須受到國家司法權力的監視，監視的范圍題目實為一大困難，假如答應仲裁當事人重新將已經終裁的案件提交法院進行全面的審查，就必然導致這樣一些局面: 第一，解決糾紛程序的拖延影響了糾紛的迅速解決，在“漫長”的糾紛解決過程中，當事人需要投人大量的人力、物力和時間，即使是終極獲得勝訴裁判確當事人也往往落得“贏了官司輸了錢財”的不經濟后果。第二，固然納稅人是享受司法資源提供服務的最大受益者，同時終究也是納稅人負擔著司法資源的支出本錢，站在納稅人的角度來探求法院對仲裁裁決進行實體審查的司法資源的付出，我們發現，需要很強的理由才能使納稅人支出這些本錢獲得理論的正當化，而設計制度時盡量使納稅人的投人導致最大化的產出從某種程度上使得該理論獲得一定的正當化。第三，作為法律賦予的一種糾紛解決方式，“仲裁已作為很多國家法律制度和市場經濟裁判制度中必要組成部分，在解決糾紛、平息沖突、調整市場經濟關系中起到積極的、為司法訴訟所不可替換的作用，是對法院審判以及行政司法的重要輔助和補充。”[23]將已經經過仲裁解決的糾紛再提交法院作實體審查，是不符合社會資源需要均衡分配基本精神的，是對本來就很稀缺的社會資源的巨大浪費。
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